识别、治理恶意诉讼的理论与实践

随着依法治国的深入推进，人民群众维护自身权利的意识不断增强，人民法院更进一步深化完善各项便民利民举措，在此背景下讨论如何规制恶意诉讼以营造和谐诚信之诉讼环境具有重要的现实意义。通常，诉讼便利的程度越高、公民对司法救济手段的依赖程度越高，不当诉讼乃至恶意诉讼发生的概率也会相应增加。在我国当前的司法实践中，恶意诉讼呈现散发、多发、极易“污染”诉讼环境且难以规制的特点。为此，如果不能同步建立起相应的防控机制，将严重损害司法的效率与权威。建立健全恶意诉讼的识别与治理机制，已成为人民法院的当务之急。近年来，上海二中院在践行司法为民，不断完善诉讼便民机制的同时，也在努力探索规制恶意诉讼、净化司法环境的有效途径。我们认为，要实现对恶意诉讼的有效遏制，必须坚持能动司法理念，积极探索更加明确的恶意诉讼识别标准，逐步建立全方位的恶意诉讼治理机制，同时也应该看到，恶意诉讼的治理是一个社会系统工程，不仅需要立法的支持、司法系统内部的努力，也需要借助各种社会力量共同推进社会诚信机制的完善。

一、坚持能动司法理念，正确树立规制恶意诉讼的指导思想

能动司法是人民法院司法理念的重大创新。坚持能动司法，是人民法院为大局服务、为人民司法的时代要求。有效服务，是能动司法的关键与核心。人民法院必须紧紧围绕党和国家工作大局，紧紧围绕人民群众的司法需求，紧紧围绕形势的发展变化，在服务上做文章，在服务上下功夫，切实增强能动司法的针对性。当前，人民法院不断创新诉讼便民举措，不断畅通民意沟通渠道，不断提高公正廉洁执法水平，积极回应人民群众的司法关切，已取得了很大的成效。但另一方面，我们的工作与人民群众的要求和期待仍存在一定的距离，人民群众对司法工作的满意程度仍然有待提高。在这种情况下，我们就必须更加重视恶意诉讼的规制问题。这是因为，恶意诉讼是一种蓄意利用司法程序去侵害他人合法权益的违法行为。其一旦得逞，就必然要打乱正常的审判秩序，更严重的，甚至可能使得司法程序沦为当事人一方侵害他人合法权益的工具，这将产生恶劣的社会影响，将极大地伤害司法的公信力，以及通过艰辛努力营造起来的、来之不易的和谐司法环境。为了更好地满足人民群众的司法需求，在积极提高司法救济途径的便利程度的同时，更要从侧面防范、规制不正当的诉讼行为，为人民群众提供更干净、更和谐的司法环境，让人民群众能够打一个公正、明白、便捷、高效、受尊重的官司。

必须强调的是，能动司法不仅体现积极主动，更蕴意合理适度，贯彻辩证施治。能动司法的理念一方面要求人民法院积极主动地防范和规制恶意诉讼行为，另一方面，在建立、完善恶意诉讼识别与治理机制的过程中，也需要把握一个合理的度，必须注意防止法院对当事人诉权的干预尺度过大，以免伤害了人民群众运用司法手段来解决纠纷的热情与愿望。为了正确把握这个“合理的度”，应当在设计恶意诉讼的识别标准与治理机制时注意把握诉权保障与规制恶意诉讼之间的平衡。第一，在恶意诉讼的识别上，要求法官保持警觉，提高敏锐的发现能力，但在认定时须持审慎的态度和较高的认定标准；第二，在恶意诉讼的规制上，应将直接干预与间接干预相结合，即细化诉前审查机制、强化诉中管理机制、丰富诉后责任追究机制、完善诉外多元化纠纷解决机制等，并将重点放在提高恶意诉讼行为人的违法成本、降低恶意诉讼直接进入司法程序的概率等间接干预手段上。

二、明确标准与审慎判断：恶意诉讼之识别的理论与实践

识别恶意诉讼是对之进行有效治理的前提。实践中，行为人常常通过虚构诉由、伪造、隐匿证据、滥用程序性权利拖延诉讼等方式实施侵害行为。由于这类侵害行为往往在形式上具备合法的外观，很难在其初始阶段被及时、有效地识别出来。部分审判一线的法官反映，恶意诉讼识别标准的缺失已经成为制约法官在第一时间阻拦恶意诉讼的瓶颈问题。因此，我们必须确立明确、可操作的恶意诉讼识别标准。具体而言，应从两个方面着手，一是在理论上厘清恶意诉讼的基本构成与核心特征，二是在实践中不断总结各种行之有效的恶意诉讼识别经验。

(一)恶意诉讼的基本构成及核心特征

一般而言，从法律上讨论某个行为的构成，不外乎从主体、客体、主观方面、客观方面来界定。

第一，主体。恶意诉讼的主体可从加害人和受害人两个角度来理解。从加害人的角度看，恶意诉讼的行为人通常为案件的当事人，律师等诉讼代理人若是出于自身利益的考虑而教唆或帮助当事人实施恶意诉讼行为，则有可能成为直接的恶意诉讼责任人。从受害人的角度来看，恶意诉讼的受害人不应仅仅局限于个案中的被告，因为恶意诉讼也包括原、被告恶意串通侵害他人合法权益的情形，因此，任何案外人，包括个人、集体，甚至国家，都有可能成为恶意诉讼的受害人。

第二，客体。恶意诉讼的客体包括诉讼相对人或案外人的合法权益，以及有限的审判资源、良性的审判秩序。

第三，主观方面。恶意诉讼的主观方面为恶意程度较高的故意，即故意利用司法程序以达到侵害他人合法权益的目的。

第四，客观方面。恶意诉讼的客观方面应为广义上的诉讼行为，即恶意诉讼不局限于起诉行为，也包括已进入司法程序之后的当事人所做出的能够产生诉讼法上影响的行为，比如不当申请财产保全、鉴定等同样可能扰乱审判秩序、侵害相对方合法权益的行为。

在以上四个构成要件中，我们认为，恶意诉讼的核心特征，也即辨识恶意诉讼的关键点在于其主观方面，也就是说要认定一个诉讼行为构成恶意诉讼必须确认行为人的主观方面具有高度的可苛责性。所谓“高度的可苛责性”可从以下两个方面来理解：

首先，恶意诉讼行为应当是一种故意行为，并且这种故意中内含着对利用司法程序的明确认知。这意味着重大过失的主观状态将不能构成恶意诉讼，理由在于，规制恶意诉讼的初衷在于防止当事人蓄意地利用司法程序来达成某些不正当的目的，且此种规制必须非常谨慎地避免伤害社会公众通过诉讼来获取司法救济的积极性，而过失诉讼者往往系欠缺思考、轻率起诉，其在主观上并不具备利用司法程序侵害他人合法权益的显著恶意，因此，对于因主观上不同程度的过失而不当地行使诉权的行为，不应当被归入恶意诉讼的范畴。不过，值得注意的是，对于因过失，尤其是重大过失而不当提起诉讼，令相对人遭受损害的，仍应建立相应的赔偿机制。因为，损害赔偿责任的产生与行为是否被定性为恶意诉讼并无必然的关联，它根源于行为人未能在自己的意志能够管辖的范围之内控制好自己的行为，以致破坏了社会个体之间的利益平衡，需要通过责任机制来予以矫正，但这是一种事后矫正机制。而恶意诉讼一旦被定性，将有可能在事前即被阻止，所以，恶意诉讼的构成对行为人主观恶性程度的要求应该更高。

其次，恶意诉讼行为应当包含着侵害他人合法权益的不正当目的。恶意诉讼的目的，究其实质，即是以诉讼为手段谋求自己本不应当获得的利益。其侵害的客体必然包含着两个方面，即有限的审判资源与他人的合法权益。通常情况下，行为人的直接目的在于侵害相对方或他人的合法权益，以获得自身利益的最大化，而占用有限的司法资源、伤害良性的审判秩序，则是间接的、客观的后果。如果行为人在主观上并无侵害他人合法权益的目的，而只是出于维护自身权益的想法实施了某些不当的诉讼行为，比如因债权凭证遗失而以伪造的债权凭证提起诉讼，向债务人主张债权的行为，由于行为人不具有侵害他人合法权益的目的，在性质上一般不能被认定为恶意诉讼。当然，此种行为因其不正当性也应给予否定性的评价，但尚不能达到构成恶意诉讼的标准。

(二)“恶意”的判断：实践中的综合考量

由于恶意诉讼的核心特征集中于行为人的主观方面，因此主观“恶意”的判断就成为认定恶意诉讼的关键。对行为人主观状态的判断从来就是司法的难题。一般而言，一个人的意志必须落实到行为然后才有可能产生法律责任。我们唯有通过外在的行为去推断“恶意”的存在。而既然是推断就难免伴随着错误的风险。为了尽可能地降低错误发生的概率，我们的推断就必须是缜密的，应该能够经得起多角度的检验。从我们的司法实践体会而言，我们认为：

首先，司法实践中对“恶意”的判断应该是一个综合考量的过程，至少应当包括对请求权基础的审查、对证据真实性及充分性的审查、对诉讼行为必要性的审查、对当事人言行的敏锐捕捉与探究等等。

1、请求权基础审查。恶意诉讼的一种主要型态即为提起毫无根据之诉，有意造成相对人的负担。此种类型的恶意诉讼主观恶性较高却也相对而言容易识别，因为毕竟不存在真实的利益关系作为掩护。从这个意义上说，要判断一个起诉行为是否内含着“恶意”首先就要仔细审查这个诉的请求权基础，并据此判断当事人是否适格、是否享有诉的利益。如果请求权基础根本不成立，或者请求权基础虽然成立，但起诉者或被诉者并非适格的当事人、起诉者并未享有现实的诉的利益，则应当警惕存在恶意诉讼的可能性。

2、证据审查。恶意诉讼中最恶劣的一种就是通过伪造证据、隐匿证据等手段虚构出一种利益关系，并借此进行诉讼。识别此类恶意诉讼的方法首先必然是加大证据审查的力度。具体而言，须注意以下几个问题：第一，对于孤证应审慎认定，尤应注意审查其是否合乎情理。若确实无法获得其它的证据加以印证，应将证据审查的视野扩大至各方当事人的实际关系、涉案纠纷产生的原因等背景情况，以确认纠纷产生的合理性。如果出现原本毫无关联的两个人突然发生孤立的借款关系等不合常理的情况，则需考虑恶意诉讼的可能性。第二，在缺席审判中应尤其注意对原告方证据的审查，并注意原告方是否存在故意隐瞒被告真实送达地址的情形。第三，对当事人自认、放弃权利的行为应保持警惕，防止原、被告“手拉手”诉讼以侵害案外人合法权益的情况。第四，不放松对证据形式的审查，一旦发现证据的真实性存在疑义，应采取适当的调查手段进行核实，必要时也可考虑利用现代科学的鉴定技术辨明真伪。比如，在上海市第二中级人民法院审理的一起股东知情权纠纷案件中，被告(公司)以公司章程中已约定“股东未实际出资的无权查阅公司财务账册和会计报告”为由抗辩原告(股东)的查阅请求。审理中，被告提供了经工商局档案室盖章的公司章程复印件，承办法官仔细阅读该份证据之后，发现上述约定的文字字体略小于其他内容的字体。由于该份证据将对案件的最终处理结果产生重大影响，承办法院遂赶赴工商局进行核查，在工商局的档案材料中上述约定实际为“股东有权查阅股东会议记录和公司财务会计报告”，与被告提供的证据完全不同。后查实系被告公司法定代表人在查档过程中调换了相关页，骗取工商局盖章。通常情况下，对于经工商局盖章的档案类证据材料，法院会直接确认其具有法律效力，但在如本案的特殊情况下，法官仍应对证据形式与内容上的疑点进行核查，以防裁判有失公正。

3、诉讼行为必要性审查。现代民事诉讼程序大多强调当事人对于程序推进的主导作用，诸如起诉、财产保全、申请回避、申请鉴定等可能产生诉讼法上效果的事项均可由当事人主动为之。不过，为了避免不当地拖延诉讼时间，提高审判效率，法官对当事人关于程序性事项的申请仍负有审查责任。对于远远超过诉讼标的的财产保全申请、反反复复的回避申请、完全无必要的鉴定申请等，须考虑恶意诉讼的可能。

4、当事人言行的判断。隐藏得多深的“恶意”也有可能在加害人无意识的言行和受害人过于激烈的情绪反映中流露一二。因此，在案件审理的过程中，法官对当事人言辞、行为、情绪方面的细节亦应有所关注，尤其在一方当事人情绪激烈时应更加审慎地应对。比如，在上海市第二中级人民法院审理的一起服务合同纠纷案件中，原告持一纸结算协议向被告主张支付剩余的服务费，被告辩称结算协议为假，实际应付金额远低于结算协议中的金额。审理过程中，被告不否认结算协议中的签名和印章为真，但坚称当时签名盖章的是空白纸张，所谓的结算协议是原告事后打印上去的。由于双方争执不下，法院先后两次委托鉴定，结论均为无法确定结算协议内容与签名盖章痕迹的时间先后情况。但被告情绪激烈地要求进行第三次鉴定，该案法官原本认为再次鉴定已无必要，后因被告意志坚决，遂再次委托异地鉴定机构鉴定，结果果真有利于被告，基本可以认定结算协议系由原告伪造。一般而言，在两次委托鉴定均无结果的情况下，法院通常不会再行委托鉴定，当事人通常也不会再纠缠不休，可是该案被告情绪激烈、言辞坚决，引起了该案法官的注意，于是在法律并无禁止的前提下，依被告的申请再次委托鉴定，至此，原告的“恶意”方才得以明确地显露。

其次，在“恶意”的构成标准方面，应坚持高度确信的原则，对于不能高度确信的“恶意”可类比“疑罪从无”的精神避免过多的干预。不可否认，这样的政策倾向将有可能放纵一小部分恶意诉讼行为，但是，出于最大限度保护当事人诉讼权利的长远考虑，这或许是我们必须付出的代价。而且，此处所谓的“放纵”也并非全然不予追究，正如前文所述，对于那些虽不构成恶意诉讼的不当诉讼行为，若行为人存在主观上的过错，则仍应令其对无辜被告的损失承担侵权赔偿责任。

三、机制创新与资源整合：恶意诉讼的综合治理之路

尽管在诉讼程序的设置中已经考虑到了当事人滥用程序权利的可能并采取了一定的防治措施，但这些措施还远远不够。恶意诉讼的产生，除了可归因于立法的缺漏、司法治理手段的单薄之外，也有纠纷解决机制欠丰富、诚信体系建设相对滞后等社会原因，因此，恶意诉讼的治理必然是综合性的治理。要实现对恶意诉讼行为的有效规制，至少应从诉前防范、诉中控制、诉后追责、诉外借力等方面不断完善相关的工作机制与规则体系。

(一)诉前防范：细化立案审查中的排查机制

很多无根据之诉是在起诉之时即有可能被识别的。因此，在立案审查阶段就应当形成防御恶意诉讼的意识，并制订具有一定针对性的工作方法。从上海法院的实践来看，以下四种工作机制对于在立案阶段识别、排查恶意诉讼行为具有积极意义：第一、在全面形式审查的同时辅以初步的实质审查，其中重点关注管辖问题、被告的送达问题、请求权基础问题及当事人适格问题等，对于不符合诉讼条件的，应裁定不予受理；第二、立案会商制度，即对于某些在立案当时难以作出应否立案之判断的案件，可由立案庭与相关业务庭进行会商后再行确定，以排除因立案庭法官不熟悉相关领域的细节规则而放纵了恶意诉讼的情形；第三、诉前调查令机制，即对于某些起诉时还未能查清关键事实的案件，可由法院先开出调查令查实相关情况后再考虑立案，这一方面有利于当事人在查清关键事实的基础上做出应否诉讼的判断，另一方面有助于防止恶意诉讼进入司法程序。第四、搭建案件信息共享平台，实现法院之间案件的联网查询，即令法官在立案过程中可以查询到当事人的其它涉诉情况，以便阻断重复诉讼等不当行为；即使暂时不能断定存在恶意诉讼，也可以对案件的主审法官提出预警，以便引起重视。

(二)诉中控制：强化法官对诉讼过程的管理机制

在立案审查阶段可以排除一些相对明显的恶意诉讼，但对于那些通过诸如伪造、隐匿证据等手段构成的恶意诉讼则难以奏效，毕竟在立案阶段无法了解诉讼相对方的立场，不可能做到对证据的深入审查。因此，对于这一类恶意诉讼行为以及诉讼过程中的某些滥用程序性权利的行为，就只能在审理阶段来进行识别与规制。

在现代民事诉讼制度中，无论是大陆法系还是英美法系都从不同的角度强调法官在诉讼程序中适当的主动性。因为，当事人绝对自由地诉讼不可避免地会导致诉讼的拖延以及不公正。正如有学者言：法官权力的增加，传统当事人主义原理的弱化，是一种合理的潮流，因为它提高了司法裁判之效率，保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。¹而这种主动性的一个主要表现就是法官会积极地去识别并处罚当事人滥用诉权的行为。在某种程度上，法官通过排查当事人的恶意诉讼行为来维持正常审判秩序，可以视作是一种对于诉讼过程的管理。法官的管理能力越强，恶意诉讼得逞的可能性就越小。

针对规制恶意诉讼的目标，在诉讼过程中法官应强化两个方面的管理职能：一是对程序的管理，即法官应制定详细的审判计划，控制诉讼程序的推进，对当事人程序性申请事项进行审查，如果当事人明显带有恶意地反复利用其程序权利拖延诉讼，法官可以对之采取相应的强制措施；二是对证据的管理，即灵活控制证据提交的时限，以及对涉案证据进行全面审查，在某些特殊的情况下可以考虑依职权进行相关调查，以及决定运用现代科技辨别证据真伪，从而及时遏止伪造证据、隐匿证据等恶意诉讼行为。

(三)诉后追责：丰富恶意诉讼的责任追究机制

即使在诉讼过程中法官能够及时地识别出恶意诉讼，令行为人承担败诉的法律后果并承担全部的诉讼费用，也仍不足以阻遏新的恶意诉讼再次发生。因为恶意诉讼者并未因败诉而遭受任何损失，甚至，对于那些原本就并非以胜诉为目标，而只是为了给诉讼相对方造成无谓负担的恶意诉讼者，其目的已经达成。可见，要实现良好的治理效果，就必须为恶意诉讼者设置全面的责任追究机制，令其完全丧失利益驱动。我国现行法律中关于恶意诉讼的责任规范还相对单薄，有必要通过相关立法予以丰富。在立法出台之前，法官也可以在自身权力范围内发挥主观能动性，灵活运用已有的责任机制来实现最大的规范效果。概括而言，我们认为，恶意诉讼的责任追究机制至少应包含以下内容：

第一，灵活运用罚款、拘留等妨害民事诉讼强制措施。即法庭通过对恶意诉讼行为人科以一定金额的罚款，或者对直接责任人实施司法拘留等强制措施来惩罚当事人的恶意诉讼行为，提高恶意诉讼的违法成本，力求实现规制及阻遏的目标。如在上述的股东知情权纠纷中，法院即对伪造工商局档案材料的直接责任人作出拘留的强制措施，该直接责任人在被拘留期间对自己的错误行为有了一定的认识及改过表现，表示会从此事中吸取教训，今后将规范自己的行为。

第二，向行为人的主管部门建议给予行政处分。很多时候，现有的司法手段可能无法令恶意诉讼者对其违法行为付出应有的代价。此时，法院可以考虑向行为人的主管部门发送司法建议，通报行为人的违法违纪事实，建议对其予以相应的行政处分。

第三，赋予受害人侵权赔偿请求权。恶意诉讼行为可以被视作是加害人对受害人实施的一种侵权行为，故应当参照财产保全错误时被保全人的赔偿请求权，赋予受害人向加害人主张侵权赔偿责任的权利，通过当事人与当事人之间的相互制约来实现对恶意诉讼的阻遏，这同时也降低了审判权直接干预诉权的幅度。另外，在赔偿数额方面应考虑阻遏恶意诉讼行为再次发生的立法目的，在补偿受害人损失的同时可适当引入惩罚性赔偿机制。

第四，明确刑事责任。对于情节严重到符合相关刑事犯罪构成要件的恶意诉讼行为应依法定罪论处。从目前的刑法条文来看，严重的恶意诉讼行为可能涉及的罪名大概有伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等。此外，也有论者提出应在刑法中专门设立一个“恶意诉讼罪”的罪名，对此，我们认为还有待进一步的研究。如果我们能够运用民事、行政手段达到较好的规范效果，就应当尽量减缓刑法的扩张。

(四)诉外借力：完善多元化纠纷解决机制

作为缓解人民法院案多人少矛盾的一种重要途径，多元化纠纷解决机制在弥补我国当前审判资源相对不足、提高纠纷解决效率方面发挥着越来越重要的作用。而对于规制恶意诉讼这一问题，多元化纠纷解决机制也有其独到的功效。比如对法律关系相对简单的案件设置诉前调解程序，即有可能令某些恶意诉讼在该程序中便暴露出来并得到及时的阻遏。再比如设置专门的小额诉讼审理机制，简化该类案件的审理程序，一方面提高审判效率，一方面也可以抑制试图借助诉讼的负面效应来实现不正当利益的恶意诉讼行为。可见，完善的多元化纠纷解决机制，将在较大的程度上阻止恶意诉讼直接进入司法程序，并由此降低危害后果发生的概率。

综上，为有效解决恶意诉讼这一难题，我们必须始终坚持能动司法的理念，在建立健全恶意诉讼识别与治理机制的过程中，既积极作为，又合理适度；既在司法体系内部积极创新工作机制，又学会善借外力，争取更多的社会力量和纠纷解决资源共同参与规制恶意诉讼的实践。

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