知识产权案件技术事实查明的实践探索与完善

【提要】知识产权案件技术事实的查明是公正审理知识产权案件中的重要一环。本文总结了我院知识产权司法实践中通过技术鉴定、技术咨询、召开专家论证会、引入专家证人或专家陪审查明技术事实的主要做法和经验。文章还结合案件技术事实查明的实践成效，对完善知识产权案件技术事实查明工作提出了若干建议。

知识产权是对创新成果的保护，而技术创新是一种重要的创新成果。审理涉及技术事实的知识产权案件时，既要准确适用法律，也要依法查明事实，其中包括对技术事实的查明。知识产权案件的技术事实，主要是指知识产权保护对象的技术元素，典型者如专利案件中技术方案所涉及的各种技术。从司法实践来看，大量知识产权案件的审理都涉及专业技术问题，而审理知识产权案件的法官往往并不具备相关技术背景，事实上也不可能要求法官熟知不同技术领域的知识。因此，如何解决专业技术问题从而公正审理知识产权案件是一个亟待解决的重要问题。本文通过总结我院知识产权司法实践中查明技术事实的主要做法和经验，以期对这一制度的完善和发展作出有益的探索。

一、知识产权案件技术事实查明的现实意义

(一)实现公正司法价值目标的探索

“以事实为依据，以法律为准绳”是法律裁判的基本原则。然而，在司法实践中，基于知识产权诉讼与生俱来的技术性强和证据庞杂的个性特点，导致法官对于案件事实的追溯和回放往往存在一定的难度，并且由于受到自身专业领域和社会阅历的限制，对于某些涉及“高精尖”技术领域的事实判断更是产生了不少困惑和争议。技术事实查明相关制度的建立在一定程度上克服了法官对专业技术判断上的局限性，通过专家参与的方式，帮助法官全面了解案情，极大地提高了知识产权审判中事实认定的准确性和客观性，从而为建立公正高效的知识产权审判机制提供有力保障。

(二)适应经济和科技发展的现实需求

加入世贸组织之后，知识产权保护受到了国内外前所未有的高度关注。加之上海外向型经济发达，经济、科技发展迅速，知识产权审判中遇到的新情况、新问题层出不穷。如专利纠纷案件中涉及世界领先技术的对比问题、软件著作权侵权中源代码的甄别问题、商业秘密“非公知性”的认定等，知识产权案件的审理难度不断加大。

(三)推进审判方式改革的客观需要

近年来，在司法改革的推动下，知识产权审判不断经历着机制创新。然而，总结实践经验，在克服知识产权审判中技术事实判定瓶颈的道路上，仅仅依靠法官自身的力量显然只是杯水车薪。这就要求我们在专业事实的判断上必须敢于开拓思路，积极从外界寻求帮助同时，需要建立一套周密完整的程序规则和机制使这种帮助的形式规范化，推动知识产权审判方式的改革。

二、知识产权案件技术事实查明的实践做法

(一)技术鉴定

知识产权技术鉴定是指在知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关技术问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的， 应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”

从司法实践来看，虽然解决技术问题有多种途径，但鉴定仍为解决技术问题的重要手段。但是由于鉴定费用较高、程序繁琐且耗时长久等因素，我院对于鉴定持审慎态度，不轻易委托鉴定，而是强化当事人的举证责任或技术咨询、专家陪审等其他手段解决技术问题，因此，进行鉴定的知识产权案件数量并不多。据统计，2000年至2009年，我院委托进行技术鉴定的知识产权案件共计73件。从已进行技术鉴定的案件来看，其类型主要集中在专利侵权纠纷、著作权侵权纠纷(主要涉及计算机软件著作权)、侵犯商业秘密纠纷、技术合同纠纷等。从鉴定内容看，委托鉴定比较多的事项多为技术事项，主要包括：被告生产的产品是否落入原告专利权利要求的保护范围；被控侵权产品是否使用公知技术；对原被告的产品是否相同或等同进行比对等。

审判实践中，我院重视知识产权技术鉴定，形成了一系列规范做法。首先，在鉴定机构的选择上，充分尊重当事人意思自治。当事人对鉴定机构能够达成一致意见的，当事人选择优先。只有当事人不能对鉴定机构或鉴定人达成一致意见时，法院才指定鉴定机构或鉴定人。无论是当事人协商还是法院指定鉴定机构和鉴定人情况，当事人均有权申请鉴定人回避，是否准许由法院决定。法院对当事人回避申请审查应当从宽，只要回避理由构成合理怀疑的，合议庭就应将该鉴定人排除在鉴定人名单外。其次，在确定鉴定机构后，法院应向该机构出具正式的委托鉴定函，将鉴定的目的、对象等问题告知鉴定机构。在鉴定过程中，根据需要可由法官主持召开专家听证会，以便专家全面了解双方争议的、与技术有关的情况，固定争议焦点。法官应依法引导鉴定过程，对于复杂的鉴定问题，应保持与鉴定人的充分沟通，并按照案件需要积极引导鉴定人完成受托事项的鉴定工作。第三，要充分保障当事人对鉴定报告质证的权利。1、无论当事人委托或法院指定的专家，在委托或指定时，对专家明确提出出庭作证的要求，如果该专家不愿意出庭质证，应当视为其不适宜作为鉴定专家。2、鉴定机构出具鉴定报告后，及时组织当事人对鉴定结论发表意见，如果当事人表示不需要专家出庭作证的，可以不组织专家出庭。3、即使当事人认为不需要专家出庭作证，仍要保障当事人对鉴定报告质证的权利。在这种情况下，我院民五庭要求当事人对鉴定报告的主要质证意见以书面形式向法院提供，并保证当事人在法庭上对鉴定报告充分发表质证意见，然后，将当事人的书面意见和法庭质证意见反馈给鉴定机构，必要时要求鉴定机构以书面补充鉴定意见方式提供专家意见。之后再开庭对专家意见进行质证，决定是否采纳该鉴定意见。

(二)技术咨询

人民法院咨询专业人员的技术问题通常属于本领域的常识性问题或者单纯的技术问题，解决这些问题一般不需要借助专门的技术设备，只需要专业人员通过自己掌握的专业知识并结合案件的证据材料就可以进行判断。由于指定专业机构鉴定往往存在鉴定周期过长，鉴定费用过高等缺点，因此，在司法实践中，对于难度不大的专业技术问题，通常采取向相关专业技术领域的专家咨询的做法，将专家意见作为对专业技术问题进行判断的参考。

为完善知识产权审判中的技术专家咨询制度，上海高院于2009年建立了由62名来自多个专业领域的权威专家组成的知识产权审判技术咨询专家库，并就该专家库的使用办法制定了相关规范性意见。该项制度在我院的知识产权审判中得以运用和发展，形成了一套较为规范的流程体系：1、专家选任：根据案件的具体情况，明确争议焦点和是否需要邀请专家。若需邀请，承办法官应填写《技术咨询专家使用申请表》，报庭长审核批准后实施。在邀请专家时，应优先在技术咨询专家库名册内选择，同时参照关于审判人员回避制度的相关规定，确保选定专家与双方当事人之间不存在任何利益关系。在案件的审理中，专家不担任合议庭成员，但合议庭应当确保其了解案情，切实行使权利和履行义务。2、咨询方式：咨询专家意见应进行当面交流，可以由承办法官上门咨询，也可以采取召开专家论证会等方式进行。在当面交流之外，可以根据审理需要，辅之以电话、电子邮件咨询等方式。3、意见采纳：专家根据其专业知识和日常生活经验就争议事项作出判断，或提供思考问题的思路和方法，但专家出具的意见仅作为法官认定事实和作出裁判的参考，而不作为证据使用，更不能直接代替裁判依据。需要将专家咨询意见作为定案证据予以使用的，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定进行处理。

为确保专家咨询制度得以有效的运用，我们认为实践中应特别注意以下事项：1、准确锁定案件的基础事实。案件的基础事实是专家提供咨询意见的背景信息，会直接影响专家提供咨询意见的方向。故在确定需要提交咨询的专业问题之前，合议庭仍需要就案件的基础事实予以审查认定，以确保专业咨询的针对性和准确性。2、坚持专家咨询意见的参考性。专家咨询制度尽管本身包含了专家回避等内容，但是实践中仍不可避免当事人通过各种途径私下接触专家，影响专家出具意见等情况。故实践中在适用专家咨询制度时必须始终贯彻专家咨询意见的参考性标准，建立意见采纳选择机制，在专家根据其专业知识出具参考意见后，由合议庭根据案件的综合情况进行评议，判断是否采纳。

(三)召开专家论证会

对于案件所涉及的一般性技术问题，法官可以主动咨询有关专业技术人员。但对于某些对案件审判结果有重大影响的技术事实，通过咨询专业技术人员不能查清的，或者法官向不同的专业技术人员咨询得到不同的咨询结果的，可以召开专家论证会。专家论证会是由法院组织的，相关专家通常由法院负责联系，要求专家能够精通案件所涉领域的技术知识，能够从技术角度就案件所涉及的技术问题客观的发表意见，并要求专家对案件可能涉及的审判机密保密。

在召开专家论证会前，通常将当事人争议的技术问题列出，必要时还可附上相关技术资料先行送交有关技术专家。在专家论证会上，先由案件承办法官介绍案件的基本情况，主要的焦点问题就是法院需要查明哪些技术事实，然后由专家对相关技术问题分别发表意见，法院做好相应论证记录，并作为法院审理案件的参考。

(四)专家证人

专家证人是指“具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的人”。尽管这一术语饱受争议，但其主要内容仍然是相对明确的，即其是以专业知识而不是以案件亲历者的身份参与案件审理。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”说明我国已在一定程度上采纳了专家证人制度。所谓询问专家证人，不仅仅是指法官对专家证人的询问，还包括当事人对专家证人的询问，专家证人对鉴定人的询问等。

从当前知识产权司法实践来看，当事人聘请专家证人参与诉讼通常采取以下几种方式：1、以委托代理人的身份参加诉讼。很多当事人在选择委托代理人时，有意识的将律师与专业技术人员搭配，专业技术人员除可以完成委托代理人的一般工作外，在诉讼过程中主要是就技术问题向人民法院进行陈述。2、作为《民事诉讼证据规定》第61条所界定的“具有专门知识的人员”参加庭审或勘验。这种方式是符合证据规则的典型做法。一般在庭前告知双方当事人开庭时最好有技术人员到庭，庭审时技术人员旁听案件审理，在当事人的委托代理人感觉某一技术问题不能向法官作出清楚的解释时，委托代理人会主动向法官提出，得到同意后，技术人员开始发言。法官认为委托代理人的陈述不够清楚时，也可以主动启动该程序。3、作为《民事诉讼法》规定的证人出庭作证，接受各方当事人的询问。从形式上看，作为证人出庭的专业人员与传统意义上的证人在诉讼地位和参诉程序上基本相同，它们在法庭调查的某个阶段进入法庭，接受各方当事人的交叉询问。

我国法律并未明确专家证人制度，《证据规定》在引入这一制度后，专家证人制度在知识产权司法实践中已经广泛适用，但这一制度在专家证人的资格、诉讼地位的定位、专家证人的出庭程序等诸多方面都还缺乏具体明确的规定。对于专家证人的资格条件，《民事证据规定》中并未涉及，仅仅有“专门知识的人员的表述”。在实践中，有的当事人申请出庭的“专家证人”就是在其单位工作的相关技术人员，其公正性容易受到质疑。关于专家证人出庭，也缺乏明确的法律依据，实践中通常将专家证人视为证人对待，但证人与专家证人还是存在一定区别的，有必要对其诉讼地位和具体的诉讼程序进一步明确规定。

(五)专家陪审

我院在审理涉及专业技术问题的知识产权案件时，注意充分利用人民陪审员制度，根据案件所涉及的具体技术领域，吸收相关领域的技术人员作为陪审员。据不完全统计，自2007年起，我院民五庭平均每年约有10件左右的案件邀请了专家陪审员共同参与审理。这些技术人员进入合议庭之后，与合议庭其他组成人员享有同等的审判权利和职责，他们直接参与案件的审理，全面接触案情，充分听取当事人的诉辩主张并可进行询问，不仅有利于合议庭对案件所涉及的技术事实作出更为客观和准确的判断，也在相当程度上克服了就单个技术问题咨询专业技术人员所导致的片面性和局限性，保证了案件审理的良好效果。

为保证专家陪审员的作用得到充分发挥，我院民五庭要求原则上所有的外观设计专利案件和部分实用新型专利案件均邀请人民陪审员参与审理。司法实践中，专家陪审员可与法官一起参与审前程序，帮助归纳技术争点，为查明技术事实做好准备。为保证案件的审理不受外界干预和尽可能提高审判效率，有专家陪审员的案件应当在庭后实时评议。评议中为了确保专家独立发表意见，合议庭成员的陈述次序应为参审专家在先，然后是法官陈述。评议中，合议庭应对当事人的技术争议充分展开讨论。参审专家对法律适用有疑义的，可以请求审判长说明。

三、知识产权案件技术事实查明工作的成效

技术事实查明制度在知识产权的审判实践中显示出了强大的生命力，其本身的价值也在不断的运用过程中得以凸显。

一是提升了裁判的准确性，强化了民众对法律裁判的认同感。古人云，兼听则明，偏听则暗。技术事实查明制度通过相关领域技术专家的参与，使得法官能够从多方面、多渠道的获取专业知识，有利于避免因为专业知识匮乏而导致的事实认定不清，提高了裁判的准确度，增强了当事人对法院裁判的认同。

二是提升了诉讼效率，实现了诉讼资源的合理配置。对于某些能够通过邀请专家参与审判即可解决的技术问题，若一味的采用司法鉴定的模式可能将造成诉讼成本的无谓耗费，不仅不利于诉讼资源的合理配置，而且最终效果也往往并不如预期的理想。而采用“技术咨询”、“专家陪审”、“专家证人”等方式则显然能够避免进入司法鉴定程序所要面临的漫长的等待，提高诉讼效率。

三是提升了案件调撤率，达到了法律效果和社会效果的统一。技术事实的查明有利于当事人双方判明事实、分清是非，降低不切实际的诉讼预期，缩短双方利益平衡的差距，是纠纷得以解决的关键所在。技术事实查明制度通过专家参与帮助法官在正确认定案件事实的基础上，有的放矢的对当事人开展调解工作，有效提高了当事人对调解方案的信服度。

四是提升了法官创造性运用法律的能力，积极稳妥审结多起疑难案件。技术事实查明制度能够帮助法官拓宽视野、弥补专业知识匮乏的缺陷，凭借个案逐步掌握各专业领域的信息和知识，为今后审理类似案件提供信息储备。

实践中，我院注重结合案件的具体情况，综合运用各项技术事实查明制度，取得了良好效果。例如，我院在审理原告化工部上海化工研究院诉被告上海华士实业总公司、刘晓静、王根宝专利侵权纠纷一案中，为解决涉案两种洗涤剂配方中不同的三个组分是否属于简单等同的问题，合议庭委托专家机构进行技术鉴定。鉴定专家认为两个配方中不同的三个组分是结构完全不同、功能与效力也不相同的组分，被告的配方没有纳入原告专利配方的保护范围。原告当即表示不能接受，并强烈反对该结论。为增强审判的公信度，考虑到该鉴定意见虽有明确的结论但理由尚欠具体，我们邀请了两位有化工理论的专家担任本案人民陪审员，组成五人合议庭进行审理。此外，我们又聘请了实践部门的三位工程师担任本案咨询专家，他们在旁听本案审理后，向法院出具咨询意见。庭审前，我们不仅向专家详细介绍了案情和争议焦点，复印提供案件的主要证据材料，而且要求陪审员在开庭前两天到上海详细阅卷，与其它合议庭成员共同拟定庭审提纲。合议庭合议时，我们向陪审员详细介绍法律规定，陪审员则向我们介绍了原告专利申请背景、从专利法角度如何把握原告专利的保护范围，以及化工方面的有关知识。庭审结束后，合议庭认真听取了参加旁听的三位咨询专家意见，并进行了合议。专家们一致认为，原告主张两个配方中三个不同组分具有等同关系难成立，从现有证据看，很难认定两个配方是一致的。原告单位领导在听取其单位参加旁听人员汇报后，即作出了向法院撤回起诉的决定。至此，一起当事人之间极为对立、案情复杂的专利侵权案，在我院采取了技术鉴定、聘请专家担任陪审员、咨询专家，并依法公开审理后划上了圆满的句号。

四、完善知识产权案件技术事实查明的建议

(一)严格限定专业技术问题的范围，明确一般事实问题与专业技术问题的界限

知识产权案件由于参杂了专业技术，再加上当事人在陈述事实时趋利避害的本能，因此，在审查事实过程中，案件事实往往显得扑朔迷离，尤其是有些一时弄不清楚的问题，属于技术问题还是一般事实问题难以区分。事实上，专家只能解决专业技术中的专业问题，不能解决与技术有关的事实问题。例如，在侵犯商业秘密案件中，需要专家解决的问题，一是原告诉称得技术信息是否属于非公知信息，二是被告的产品中是否使用了这些非公知信息。至于确定哪些信息是密点、这些信息是否由原告创造、原告对这些信息是否采取了保密措施、被告使用这些信息是否构成侵权等都属于法官应查明的一般事实问题。因此，法官在审理中，应当将案件事实按照涉及的法律关系的要件进行详细梳理，整理出原告主张的密点范围，指控被告使用这些密点的技术表征，然后才能归纳出需要鉴定的内容。若一旦涉及技术就将其归入鉴定范围就是无端扩大专业技术问题的范围，放弃了法官应尽的职责，无助于真正查明案件事实。

(二)强化当事人对专业技术问题的陈述

在知识产权审判实践中，有些当事人或诉讼参与人可能是由于对案件中涉及的专业技术问题不熟悉，所以陈述不充分。往往会出现这样的情况，作为原告一方将诉状和相关证据向法院一交了事，被告的态度则更为消极，对原告的主张一概予以否认，却并不积极说明理由。出现了当事人不急，法官却因无法结案而着急的奇怪现象。

遇到这种情况，法官应对双方当事人积极释明，从举证责任分配规则的角度要求双方当事人各自尽到举证责任，调动双方当事人举证的积极性。在当今技术门类日渐细化的情况下，在相关领域具有实践经验的当事人往往对于技术问题的理解和分析更具针对性，通过其陈述可以使法官对相关技术问题加深理解和认识。

(三)扩大具有专门知识的人民陪审员队伍，发挥其专业优势

具有专门知识的人民陪审员能够在专业技术问题的解决方面发挥很大的作用，但囿于陪审员的选任数量以及其中具有专门知识的陪审员的数量，使其在知识产权司法实践中的作用发挥收到很大的限制。通过加强具有专门知识的陪审员的选任工作，使之在相关知识产权案件中发挥其专长，可以在现有的制度框架下尽快实现技术法官所能够起到的作用。当然，要满足目前知识产权诉讼的需要，现有的陪审员队伍在具有技术领域的广度和人员的数量上都是远远不足的。因此，有必要扩大具有专门知识的陪审员选任数量，尽可能选任涉及不同技术领域的陪审员，以在案件审理需要时由其参与陪审。

(四)完善司法鉴定的相关法规，适度限定鉴定范围

与其他国家多年的司法积淀相比，我国的司法鉴定制度无论在相关法律法规的制定方面还是在司法实践经验的积累方面都尚待补充和完善。一方面，应当完善有关司法鉴定的相关法律规定，对司法鉴定机构、鉴定人资格、鉴定程序的启动、鉴定人的权利义务等内容详细规定，使之有章可循。另一方面，要适当限制司法鉴定的适用范围。对于笔迹鉴定等必须借助相关技术设备或技术手段才能得出鉴定结论的情况，纳入司法鉴定的范围。而对于进行相关专利技术、计算机软件源程序的对比或是对技术秘密构成与否的判断等问题，应避免将司法鉴定作为解决专业技术问题的主要途径，在可能的情况下，综合采取具有专门知识的人民陪审员参与、专家证人等方式予以解决。