艺术品拍卖中“不保证条款”的实务研究

【提要】艺术品拍卖中，委托人可以援引“不保证条款”免除瑕疵担保责任。当拍卖图录文字表述包含强烈肯定性的语句或拍卖人的鉴定结论错误的，拍卖人均不可引用“不保证条款”予以免责。当前，还应当通过拍卖行业协会推广标准化拍卖规则等手段加强对买受人的保护，促进这一市场的健康发展。

根据我国《拍卖法》第61条第1款，“不保证条款”是指拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍品的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。这一条款一般刊录于拍卖图录中或张贴于公司网站上，是拍卖合同的格式条款。目前，艺术品拍卖实践中，围绕该条款产生的争议不少，本文对此进行探讨。

一、拍卖规则中“不保证条款”对于委托人的效力

不保证条款明确免除了拍卖人的物的瑕疵担保责任，但对于委托人的责任却不明确。那么，委托人能否以该条款为依据，主张免除物的瑕疵担保责任呢？

在我国艺术品拍卖中，至少涉及到3个法律主体，分别是拍卖人、委托人以及买受人(竞买人)。根据《拍卖法》第25、42条的规定和我国艺术品拍卖实践来看，委托人与拍卖人之间的法律关系为委托合同法律关系。在这层关系中，又包含了拍卖人可以自己名义与买受人订立拍卖合同的授权，而《拍卖法》未规定拍卖人负有义务向竞买人，也即日后的买受人说明拍品的来源，故而委托人与拍卖人构成了《合同法》第402条所规定的隐名代理关系。实践中，除非是某收藏家的专场拍卖会，拍卖公司一般依据《拍卖法》第21条不披露委托人的身份，因而买受人在与拍卖人成立合同时难以获知委托人的具体情况，由此拍卖合同不能直接约束买受人与委托人，其中所约定的不保证条款似乎也不能适用于委托人了。

但情况并非如此。不保证条款相对于拍卖规则中的其他条款而言又具有一定的特殊性：它能够独立地依法构成一项带有准法律行为性质的、拍卖人以自己名义表示不承担物的瑕疵担保责任的意思通知行为，并且这一行为是在委托人的授权范围之内作出的，因而可以径直将之视为委托人的行为。于是，就委托人与拍卖人之间针对买受人的外部关系而言，该条款所给拍卖人带来的法律后果，也同样会对委托人产生法律效力。就委托人与拍卖人之间的内部关系而言，委托人亦不应对拍品的瑕疵承担担保责任。根据《拍卖法》第18条、第27条、第61条第1款的规定，只有当委托人没有向拍卖人说明拍品瑕疵，拍卖人也没有向竞买人(买受人)说明拍品瑕疵，而且也不存在不保证条款时，委托人才应就买受人的损失向主张追偿权的拍卖人承担赔偿责任。因此，委托人于此不应对拍品的瑕疵向拍卖人承担担保责任。

这样的理解也更加贴近我国拍卖业的实际情况。我国的拍卖业深受英美拍卖业的影响。而拍卖规定尤为完备的英国法就认为委托人不应对拍品的瑕疵向拍卖人承担担保责任。根据英国判例法，拍卖人应对拍卖标的物的真伪或品质承担风险，委托人无须对此负责。这是因为由于英美营业模式下的艺术品拍卖企业是集鉴定、估价、拍卖、成交等功能于一身，他们因而是不可能仅凭委托人的描述便与之签订合同，也因此不能依据英国1979年《货物买卖法》第13(1)条“关于依(卖方)描述进行买卖”的规定向对方主张承担违约责任。而且，由于该国判例认可拍卖标的物只须具备美学欣赏功能或可商销性即可，相关企业便不能依据1979年《货物买卖法》第14(2)条主张标的物不具备可商销性而要求对方承担合同责任。

二、拍卖图录与确定性描述认定间的关系

确定性描述一般是指拍卖人就拍品的外观、价值等作出的说明，是不保证条款的例外。但是，确定性描述的认定在我国艺术品拍卖中存在着很大的疑问，极易引发纠纷。从实践来看，症结主要出在拍卖图录的法律效力上。所谓拍卖图录，是拍卖人在进行拍卖前散发给不特定对象的表明拍品外观特征与内在品质的电子或文本形式的图册。在我国的艺术品拍卖中，拍卖图录往往包括写真图像与文字描述两方面内容，而其中文字部分又通常包括了作者、材质、年代、底价这4项内容。因此当竞买人面对这样一份记述丰富的拍卖图录时，自然而然地会认为这是拍卖人所做出的确定性描述。那么，《拍卖法》是否支持竞买人的这种看法呢？事实上，《拍卖法》未就此作出规定。鉴于英国拍卖法对我国拍卖业以及拍卖法产生较大的影响，笔者拟借鉴英国拍卖法的规定对此作出分析。

从成文立法来看，英国法没有对此问题作出直接回应。然而，其判例法已就拍卖图录的法律效力有了完备的规定。

首先，拍卖图录上写真图像的效果。作为最直观的表现，就英国判例法来看，其法律效果并没有竞买人所想象的那样重要。这是因为这里的图片充其量不过是就外观特征对拍品进行了二维影像再现，而且这种再现因技术所限，既不能说明拍品的内在品质如何，又不能说明其年代几许，只是说明了有这么件如图所示的拍品将被拍卖。由是观之，只要拍品外观与图示不存在明显、重大的差异，图像在法律上一般无甚意义。事实上，这种差异的发生机率也是微乎其微的。另外，我国艺术品拍卖通常都会在拍卖前根据《拍卖法》第48条的规定进行公开展示，其直接后果便是买受人日后不得主张拍品的明显瑕疵的担保责任。于此，即使图示可以构成确定性描述，也会因为拍卖前的公开展示而失去效力。所以，拍卖图录上的图示能否构成确定性描述并不十分重要。相反，拍卖图录上的文字描述的法律效果却颇值探讨。

其次，拍卖图录上文字记载的法律效果。拍卖图录上文字记载通常至少包括了拍品的作者、材质、年代、底价这4项内容。从英国法的经验和我国艺术品拍卖中的问题来看，前述4项内容中的作者、材质、年代这3项最容易产生纠纷，而且英国法也不持拍卖图录上文字记载不可以构成确定性描述的观点。所以，问题的核心在于什么条件下拍卖图录上的文字记载可以构成确定性描述。就该国判例，这一认定过程实质上是依据语法规则和逻辑规则加以判断的过程。例如，同样是对年代的描述，“Louis XV”和“probably Louis XV”中，后者包含的定语probably具有很强的确定性，包含了价值判断的因素，可以被认定为确认性描述，拍卖人需要就此承担担保责任。¹

通过上述分析，笔者认为，在我国的艺术品拍卖实践中，对于拍卖图录中的图示部分，一般不宜纳入确定性描述范围，文字记载部分存在明显而且强烈的价值判断的措辞是，可以纳入确定性描述。

三、拍卖人鉴定结论的法律效力

目前国内拍卖公司的组织结构多是仿造英美拍卖公司建立起来的，所以在营业模式上也自然而然地承袭了鉴定这一业务。于是在买受人与拍卖人间便多了一项民事法律关系，也就是作为非典型合同的鉴定服务合同。无疑，当买受人不能依据确定性描述排除拍卖人、委托人因不保证条款而享有的权利时，他(们)自然会试图依据前述的鉴定服务合同来为自己提供充分救济的途径。那么这样的尝试是否会必然成功呢？我国《拍卖法》上同样没有给出明确答案。笔者拟继续前面比较法思路来寻找解决方案。这个问题同时需要分解为这样两个小问题才能够得到回答：首先是这一合同对于拍卖合同有何影响？其次如果可以提供救济，那么拍卖人应当如何承担违约责任呢？

从英国判例来看，这里的鉴定服务合同并不会影响到拍卖合同的效力。也就是说,拍卖人不会因此就拍卖合同而承担违约责任，即使是拍卖人为某些高端客户提供了专职导购人员也无妨于此。这是因为在英国判例法看来，艺术品拍卖本身就是一种需要高度专业知识的高风险活动，每一个买受人应依据自己而非别人的判断行事，也因此每一个买受人都需要为自己的判断而承担责任，所以在此不存在违约事由。这在实质上也保证了不保证条款在法律实践中的高度稳定性，避免了被破坏失效情况的发生，但也同时否定了买受人依据鉴定服务合同主张权利的可能。

需要指出的是，在我国《拍卖法》之下，买受人依据鉴定服务合同主张权利并非不可行。这是中英两国法律渊源差异的必然结果。我国是接近大陆法系立法模式的国家，所以在法律解释方法上也遵循“特殊法优于普通法”的解释规则。而根据这一规则，当像《拍卖法》这样的特殊法没有对某一问题作出规定时，像《合同法》这样的普通法便可以发挥填补漏洞的功能来解决实际问题。依据《合同法》第107、113条的规定，买受人可以向拍卖人主张损害赔偿请求权。也因此引出了第二个小问题：怎么赔？

就《合同法》来看，似乎可以达到全额赔付拍卖价款的效果，但这显然会破坏《拍卖法》上“不保证条款”的稳定性，并且买受人于“合同履行后可以获得的利益”的认定也因牵涉较多主观因素而显不易，更何况买受人也并不必然意在转售获利。所以，不妨吸收英国法上尊重“不保证条款”的精神，基于拍卖人收取的佣金中包含了一定比例的鉴定费的事实，折衷处理为将这部分鉴定费返还给买受人。如当具体鉴定费用产生争议时，则可以按市场上专业鉴定机构收费标准进行核定。

综上所述，当下拍卖人鉴定结论如有瑕疵，也只能引起鉴定费的返还而已。

四、买受人信赖利益的保护

在艺术品拍卖中赝品日益增多的当下，买受人的信赖利益极需要得到保护。那么，问题的关键便在于通过何种手段达到这一目的。

首先，从立法层面来考虑。如果采取立法手段来保护买受人的信赖利益，那么势必会造成立法上不保证条款被废除的结果。然而，不保证条款又是拍卖业在法律上构筑自身的必要条件，缺失了这一要素，拍卖业本身的发展也将成为问题。显然，这并不可取。

其次，从法律解释层面来考虑。如果适用《合同法》第42条缔约过失责任的规定，仍将会置《拍卖法》上“不保证条款”于流为具文的危险境地。因而如果欲寻求对买受人信赖利益的保护，那么只有从《消费者权益保护法》上去寻找法律依据。然而，根据《消费者权益保护法》第2条的规定，该法仅适用于为生活消费需要而购买的商品。这里的“生活需要”，在立法目的上是指日常生活起居中的消费需求。所以，作为奢侈品的艺术品也不能够适用该法。

最后，只能从商誉的角度去考虑这一问题。事实上，纵观国际上知名的艺术品拍卖公司，他们早已领先于我们在这一问题上做出了突破，即基于商誉的考虑，通过在拍卖合同格式条款中的事先约定，来保护买受人的信赖利益。换言之，也就是在前面所提到的拍卖规则中作出规定。

以英国索斯比拍卖行的拍卖规则为例，其中规定只要满足一定的条件，当其所售出的拍品被证明为是“故意伪造的赝品”，买受人可以自拍卖之日起5年内向索斯比拍卖行主张其承担违约责任。于此，前提条件主要是：拍卖图录中描述与学术通说不符合或者是未能合理地指出学界的分歧； 当拍卖图录出版时，尚且没有科学检验手段可供发现瑕疵。由是可见，英国法通过拍卖业的自我约束达到了对买受人信赖利益的合理保护。这一点对于总是习惯于在立法层面不断发展壮大的我国颇有借鉴的价值。

目前，国内部分拍卖公司已经开始了这方面的尝试，但因为没有具体的法律依据，所以实际情况不甚理想，基本处于一种尴尬的境地当中。根据笔者之前的走访，业内人士普遍反映，这一做法的推广还有许多障碍需要排除。典型者，如根据目前通行的做法是需要两个以上国家文管会认可的专家进行事后鉴定且得出结论都为假时，拍卖人方才承担违约责任。考虑到这些专家人数有限且年事已高，根本无力应付市场需求，所以这种做法是否行得通是令人怀疑的。此外，由于当前我国艺术品拍卖市场中，不正常利益链的作用使得鉴定人的公正性具有很大的不确定性。

有鉴于我国业已建成了全国性的拍卖业行业协会，而且当前绝大部分国内拍卖公司都已成为其中会员，所以不妨考虑在全国性的拍卖业行业协会的倡导下，以标准化范本的形式，将英国法上拍卖业者自我约束的做法移植到我国拍卖公司的拍卖规则中去。这样一来可以通过提高拍卖人告知义务的强度，达到拍卖人不能轻易凭借一家之言而免责，使得拍卖人不断钻研求证拍品之真伪，从而充分保护了买受人的信赖利益。二来，强调检验手段的客观科学性，既能改善前面所提到的凭经验而进行鉴定的专家人数稀少的局面，也能打破当下我国艺术品拍卖中的不正常利益链，进一步充分保护买受人的信赖利益。总之，这样的处理不仅可以降低立法成本，而且也有助于拍卖业自身健康发展。最终，在我国艺术品拍卖市场中建立起来真正的诚信和公平。