论商标权的范围及商标侵权判定

【提要】商标权的保护范围由商标专用权和禁止权共同划定。并且禁止权的适用范围大于商标专用权，因为权利人有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。而判断商标侵权，即是确认他人非法的商标使用行为落入了权利人所持商标权的保护范围之内。对此，应运用“混淆原则”对类似商品和服务进行判断，并以相关公众的一般注意力为标准，结合“隔离观察”、“整体观察”、“要部观察”及注册商标的显著性对近似商标进行判断。

　　一、商标权的保护范围

　　知识产权作为专有权，一般而言权利人有权自行实施其专有权利，也有权禁止他人未经许可的实施行为，两者的范围完全一致，相互对应。如《著作权法》和《专利法》均明确列举了著作权人和专利权人所享有的各项专有权利，这些专有权利的总和即为著作权或专利权的内容，同时也界定了著作权和专利权受到保护的范围。但在商标法领域，上述情况出现了例外。

　　我国《商标法》中并没有“商标权”的概念，而代之以“商标专用权”的称谓。《商标法》在第3条明确，“商标注册人享有商标专用权”，顾名思义，“商标专用权”是从“使用”的角度界定权利人对注册商标所享有的权利。《商标法》第51条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。据此，权利人只能在核定使用的商品上自行使用其核准注册的商标，而不能在未经核定使用的类似商品上使用注册商标，或在核定使用的商品上使用与注册商标相似的商标。另一方面，为了防止对消费者的欺骗和对权利人商业利益与信誉的损害，《商标法》规定权利人对某些其自身并不享有专用权的行为，可禁止他人实施，即权利人有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。¹显然，对于注册商标的权利人而言，法律赋予的权利在主动的“使用”和被动的“禁止”方面并不一致，后者的外延要大于前者。因此，严格地说，商标法要保护的不仅仅是“商标专用权”，还包括商标的“禁止权”，完整的商标权应由“商标专用权”和“禁止权”共同构成。²从这个意义上讲，《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”和《民事案件案由规定》第142(2)规定的“侵犯商标专用权纠纷”的表述都不够准确。应该明确，由于“禁止权”的外延较“专用权”广，所以商标权的保护范围应以“禁止权”为准，商标侵权行为实际上主要就是指违反“禁止权”规定的行为。

　　二、商标侵权的判断

　　商标侵权行为指未经商标权人许可，实施商标法所禁止的使用商标的行为。按此定义，对商标侵权的判断首先要求商标权属没有争议，其次要求使用行为落入商标权的保护范围。

　　(一)商标权属合法有效

　　具体包括两方面的内容，一是涉及的商标权应有效存在，二是主张权利的主体应合法。

　　从商标权的基本特性出发，商标权的“有效”既指在商标权在有效期内，即“时间有效”，也指在商标法保护的地域范围内，即“地域有效”。值得注意的是，在商标侵权案件中，被告可能向国家商标局请求撤销原告主张权利的注册商标，此时涉及对商标是否有效的判断，法院是否应中止诉讼？笔者认为，商标既经注册，在未被国家商标局依法予以撤销之前，都应视为有效，人民法院在审理商标侵权诉讼中，一般不因商标效力的争议而中止诉讼。但根据具体情况，如被告有充分的证据证明权利人系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，则可以中止诉讼。

　　从主体的角度讲，主张权利被侵犯的应是享有有效商标权的权利人(或利害关系人)，如商标注册人、商标受让人或商标被许可人。关于商标注册人和商标受让人行使权利，实践中问题不大。值得一提的是，商标被许可人在何种情况下可以以权利人的身份主张他人侵权。

　　《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”。具体而言，商标使用许可合同包括以下三类：1、独占使用许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；2、排他使用许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；3、普通使用许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。³根据司法解释的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。⁴

　　实践中，曾经出现过商标注册人在独占许可的被许可人已经提起侵权诉讼的情况下，可否另行对侵权人提起诉讼的争议。从法理上讲，商标权人在独占许可的范围内已经将自己的实体权利全部让与给被许可人，但并不意味着将诉权也一并出让，商标权人仍然可以基于商标权的绝对权属性，要求侵权人停止侵权。但因侵权造成的财产损失系针对被许可人而言，故商标权人不再享有获得赔偿的权利。

　　(二)使用行为违法

　　对被控侵权人行为本身的判断，也包括两个方面：首先要看该行为是否是商标法上的商标使用行为，其次再看该行为是否是在商标权的保护范围内。

　　1．侵权人的行为是对商标的使用

　　在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。⁵除此之外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，也是商标的使用。对服务商标而言，在商业活动中，有下列行为之一的，可以认定为服务商标的使用：(1)在服务场所内外标明其服务商标的；(2)在服务招牌上标明其服务商标的；(3)在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的；(4)在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名信片等物品上标明其服务商标的；(5)在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的；(6)利用音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的；(7)其他在商业活动中使用服务商标的行为。⁶

　　此外，虽未将商标用于商品或服务，但却作为企业的字号、商品名称、域名或者商品装潢等使用，容易使公众产生误认，这类行为也属于对商标的“使用”。

　　2．使用商标的行为在商标权的保护范围内

　　判断商标侵权能否成立，或者说判断能否构成商标违法行为最关键、最复杂的问题就是判定商标权的保护范围，也就是说如何判断“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。显然，判断的难点在于被控商标与注册商标是否近似，以及被控侵权产品与注册商标核定使用的产品是否类似。

　　要注意的是，对于驰名商标而言，被控侵权行为是否落入保护范围的判断与一般商标有所不同。在我国，未注册的驰名商标也受到保护，其侵权判断标准同一般注册商标：在相同或者类似商品上使用相同或者近似的未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，构成商标侵权；⁷而对已经核准注册的驰名商标，即使被控侵权商品与注册商标核定使用的类别不同或不相类似，但只要两个商标相同或近似，如果会暗示该商品与驰名商标所有人存在某种联系，从而该驰名商标所有人的利益可能因此受损，则同样应判定构成商标侵权。⁸

　　最后，对商标侵权中的过错问题稍作解释。曾有观点认为，按照侵权法的理论，知识产权侵权行为的构成要件应包括过错。但也有反驳的观点认为，过错只是侵权的归责原则之一，知识产权作为绝对权，权利人应享有绝对权的请求权，而不论侵权人是否有过错。对此，笔者认为，知识产权侵权的构成要件或归责原则在理论上的争议，不能影响到实践的操作。过错属于主观范畴，实践中要加以准确判断难度颇大，法官在审理案件时还是应以法律规定为出发点，尽量做到客观、规范。我国商标法(专利法、著作权法亦然)并未将过错作为认定商标侵权的一个条件，只是在特定场合有所要求。⁹故在司法过程中，过错不必作为判断商标侵权的一个标准。法院在判定某一行为是否构成商标侵权时，无需考虑行为人的主观过错，而只需考虑该行为是否具有违法性。因为该行为是否需要有过错的问题已由立法者解决，司法者所要做的只是对该行为是否违法加以判断。¹⁰

　　三、“混淆原则”在商标侵权判断中的适用

　　如前所述，对商标权的保护不仅限于注册商标核定的商品种类，以及注册商标标识本身，而是扩展到了类似商品与近似商标，因此，对类似商品及近似商标的判断，就成为认定商标侵权的一个关键环节。

　　我国商标法并没有明确以“混淆”理论作为判断侵权的标准。但相关司法解释在谈到商品类似或商标近似时，均以易使相关公众“混淆”或“误认”为条件。¹¹因此，司法实务中对商品类似和商标近似的判断，应坚持“混淆原则”。

　　(一)判断商品类似的方法

　　商品(包括服务，以下同)类似的判断，应以普通消费者(包括相关领域的经营者)对商品的客观认识进行判断。判断商品与服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。

　　商品或服务是否类似的判断应根据商品或服务的功能、用途和使用对象等进行综合判断。不在一个群组甚至一个类别的商品或服务，其功能、用途和消费对象等基本相同，也应判为类似商品或服务。如第3类中肥皂等商品与化妆品、第5类医用营养饮料与第30类非医用营养品等判为类似商品；第37类皮革保养等服务项目与第40类皮革修整等判为类似服务。

　　根据商标检索、审查和管理工作的实际需要，商标局拟定了《类似商品和服务区分表》，将《商标注册用商品和服务国际分类表》中的同类商品和服务进行了细分，在原分类的基础上将每一类商品和服务划分若干个类似群。该表的商品类似划分的原则是：以商品的功能和用途为主要依据，兼顾商品的生产部门、销售渠道和消费习惯；该表的服务类似划分的原则是：以提供该服务项目的目的、方式和对象为主要依据。根据这样的原则，每个类似群组的商品或服务就构成了类似商品或服务。《类似商品和服务区分表》是判断商品和服务是否类似的主要依据，也是人民法院在审理商品侵权案件时判断商品是否类似的重要参考。但这种参考不是唯一的依据，如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，则应当根据当事人提供的证据予以认定。

　　类似商品和服务的划分也不是一成不变的，在特定时间和地域里商品或服务是否类似是相对的而不是绝对的，因此，类似商品或服务的判断既要运用静态的标准，也要把握动态的尺度。如第25类中的制服与皮衣，在六七十年代，由于皮衣制作工艺要求较高，价格昂贵，属高档消费品，与制服不判为类似商品。但到了九十年代，由于制服制作工艺的改进和人们生活水平的提高，皮衣已走入寻常家庭，成了普通消费品，因此，现在将皮衣与制服判为类似商品。¹²

　　(二)判断商标近似的步骤

　　在判断商标之间是否近似时，首先应以相关公众的一般注意力为标准，即有普通知识与经验的一般消费者在购物时具有的普通注意力。这意味着这种注意力的程度既达不到专家或经验丰富、特别谨慎的消费者的较高标准，也非粗枝大叶、毫无戒备的低端标准，而是介于两者之间。

　　其次，对被控侵权商标与注册商标应进行“隔离观察”，即不能将两个商标摆放在一起进行比较，而应分别观察后再进行比较。这是因为消费者在购物时一般仅针对单一的商标，往往是凭印象而发生混淆。因此，尽管两个商标存在差异，但经过隔离观察后给人留下了近似的印象，就应被认定为近似。

　　第三，对被控侵权商标与注册商标应进行“整体观察”，即在隔离的前提下，判断两个商标在总体上是否给人留下非常接近的印象，而不是对两者相对应的部分进行分别比较。因此，如果两个商标在局部有所区别，但在整体上较为接近，仍然可以认定为近似。

　　第四，进行“要部观察”，即在整体比较的基础上，对两个商标的主要部分进行具体比对。商标可能由数个要素构成，消费者往往只记住其中最显著、最突出的部分，如果这部分也出现在其他商标中，混淆的可能性显然增大，因而应认定两个商标相似。

　　最后，还要考虑注册商标的显著性。商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标权范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性