行政事实行为的诉讼路径改革

【提要】从诉讼法的语境看，行政事实行为区别与民事事实行为和具体行政行为，具有特定的含义。随着法治的发展，行政事实行为具有越来越重要的独立的诉讼价值，对其进行可诉性改革成为必然。改革路径上，可以采用整体性“立法+司法”的改革模式。就司法层面而言，可以通过在行政诉讼和行政赔偿诉讼中，扩大受案范围、确立审查标准、增加判决形式等途径，实现对行政事实行为的诉讼路径改革。本文获得2010年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

行政事实行为是与行政法律行为相对应的行为，随着积极行政的出现而引起学者重视，在服务行政和给付行政日益发展的今天在社会生活中扮演着越发重要的角色。作为一种行使权力履行职责的行为，其在司法救济的可获得性方面无可非议，作为一种可能对行政相对人造成损害的行为事实，没有相应的救济保障，在现代法治社会也是难以理解的¹。但是，在我国，仅有少部分的行政事实行为可以进入司法救济的轨道，这对于规制行政权、保障公民权益无疑是不利的。本文拟从中国行政事实行为的诉讼现状出发，构建行政事实行为诉讼路径的改革之路。

一、识别定位：诉讼法语境下的行政事实行为

行政事实行为的概念起源于魏玛共和国时期耶律纳克所提出的“单纯高权行政”，但其并没有做出明确定义，而只是描述一些所谓事实行为的现象，其后，各国学者都曾经试图对其做出较为明确同时符合客观事实的概念定义，但是因为“行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延具有开放性特征的概念”²，其概念一直没有得到统一。作为本文的论证焦点，为使关于其诉讼路径的论证逻辑更为严密，笔者将从诉讼法的语境对行政事实行为做出相对明确的界定。

(一)区别性——内涵确定

概念的混同无疑会对案件的受理和审查带来困难，也不利于当事人以及司法工作者对同一概念的理解。具有可甄别性，或曰区别性是诉讼法语境的关键点。行政事实行为的区别性在于：一是区别于民事事实行为，行政事实行为是行政主体为了实现公益而为，其后果根据行政法律规范产生，也是行政权责的体现，而民事事实行为则是民事主体非为公益而为，其后果根据民事法律产生，两者在主题、目的、产生的后果上截然不同；二是区别于具体行政行为，行政事实行为是行政主体依据法律做成，是法律规定或者具体行政行为设定的权利义务的直接体现，而行政法律行为则是行政机关直接为行政相对人设定权利义务的行为，尽管也以法律为依据，但是相对人权利义务的设定有行政机关的意志参与其中，具有直接对外效力、受到法律的约束更强、程序更为严格。

(二)类型化——外延确定

行政事实行为种类繁多，将之纳入诉讼轨道的过程很大程度上需要仰赖类型化，类型化的设计使可救济的行政事实行为的外延更为清晰，对实践中的行政事实行为的判断更为便捷。学者对于行政事实行为的分类并不统一，有的依行为样式分类³，有的依权力性分类⁴，但本文的论证着重实用性，因此结合相关学者的分类，主要依行政事实行为的地位及其行为方式将之分为三种类型，一是辅助性行政事实行为，只是辅助执行业已成立的行政行为，其本身并不设定权利义务，而是由其执行的内容根据——行政决定产生，如强制执行决定之下的强制执行行为；二是告知性行政事实行为，它既包括告知一般性信息，如非典疫情通报，也包括告知特定信息，其告知后果可能影响他人权益，如公布不合格厂家的名称，尽管后者并不具有设定当事人权利义务的意图，但是事实上产生影响，如消费者因此不再选择不合格食品厂家的食物；三是服务性行政事实行为，如兴建公共设施、安装交通标志等措施，随着社会发展和行政职能的扩张，这类行为得以不断发展，表现出多样性和不特定性。

因此，本文所论述的行政事实行为是指行政主体在行使职权过程中所做出的不直接设定相对人权利义务的辅助性、告知性和服务性行为。

二、现实考察：改革行政事实行为诉讼路径的必要性

(一)司法审查相对缺乏，难以实现法治追求

改革开放以来，我国根据社会经济发展的客观要求，重新定位政府角色，2006年的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出，建设服务性政府，强化社会管理和公共服务职能。行政权向社会生活的各个领域扩张，尤其是公共事务领域，设置路灯、开放绿地、空气检测、公布实用信息……无一不是行政机关以行政事实行为的方式做出的。对于行政事实行为，宪法和法律多为概括性、原则性规定，给予行政机关较大的空间和自主权。法条往往也只是规定行政机关应当实施或者有权实施某种事实行为，缺乏行为程序、行政机关与公民的权利义务以及违法责任的规定。可以说，在行政事实行为中，行政机关更有条件滥用行政职权，掺杂个人意志，行政权容易发生异化，损害国家、社会和个人的合法权益。

按照现行的行政诉讼制度，对行政事实行为的司法审查仅限于两种情况，一是在行政诉讼中，当行政事实行为是被诉具体行政行为的辅助行为时，将行政事实行为作为具体行政行为合法性审查的组成部分进行审查，二是在行政赔偿诉讼中，将审查行政事实行为作为判断是否需要行政赔偿的审理内容之一。对独立的行政事实行为是否违法，是否侵权，司法审查却没有专门的诉讼路径。显然我国对行政事实行为的司法审查相对缺乏，这与当今社会行政权急速扩张、行政事实行为日益增多的客观情况是不相适应的，也不利于真正实现“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化”的法治政府。

(二)诉讼路径相对封闭，难以满足维权需求

“有权利必有救济”，行政事实行为作为一种可能损害或者影响公民权益的行政方式，即使处于“法之灰色地带”，对其提供相应救济，也是依法行政理念的内在要求，诉讼的实质就是由司法机关通过裁判，对行政机关的行为做出法律上的评价，以事后救济的姿态，成为监督和制约行政权、维护公民权益的最后一道屏障。但是，从我国目前的立法和司法实践来看，行政事实行为的诉讼之路相对封闭。

1．行政诉讼拒绝行政事实行为。我国《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，这也意味着行政诉讼的受案范围仅限于“具体行政行为”，尽管在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>的若干解释》(以下简称《若干解释》)第1条中将受案范围界定为“行政行为”，似乎将行政事实行为也纳入诉讼范围之内。但是，第二款又具体指出“不具有强制力的行政指导行为”和“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”并不在受案范围，一般观点均认为，《若干解释》也并未扩大行政诉讼的案件受理范围⁵。同时，在《若干解释》起草过程中，曾有学者主张将“行政行为”改为“与行使行政职权有关的行为”以包括事实行为，但这种观点没有被采纳⁶。在现在的司法实践中，公民因对行政事实行为不服提起行政诉讼的，法院一般也都以不属于受案范围裁定不予受理。

2．行政赔偿诉讼拒绝多数事实行为。《国家赔偿法》第2条原则性规定了“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的”可以要求行政赔偿，进入行政赔偿诉讼程序。第3条第3.4.5项和第4条第4项规定了“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”、“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”、“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”以及“造成财产损害的其他违法行为”，其他法律如《行政处罚法》第56条和第59条规定了“行政机关使用不合格的单据”“行政机关使用或者损毁扣押的财物对当事人造成损失”可以要求行政赔偿。综观立法现状，行政赔偿诉讼仅仅向行政事实行为中的一部分——致人伤害和死亡以及财产损失的具体的辅助性行政事实行为打开了大门。

3．行政诉讼与行政赔偿诉讼相互封闭。《国家赔偿法》规定，行政赔偿程序以侵权行为的违法性受到确认为前提。对于具体行政行为，行政机关确认行为违法、行政诉讼确认行为违法都构成行为违法性被确认的前提，且可以将之作为独立诉讼请求提起。而对于行政事实行为，由于无法进入行政诉讼，只能由行政机关对于行政事实行为的违法性予以确认，同时确认违法也以主张赔偿为前提，这不仅抬高了公民的举证义务、增加了诉累，也对公民取得其他方式或途径的补偿方式予以限制。司法实践中发现，行政机关对于事实行为违法性的确认以否认或者拒不回复为主，随着立法和司法实践的发展，越来越需要打开行政诉讼与行政赔偿诉讼的封闭状态，公民自主选择权益保护方式——当行为被确认违法，可以选择是否要求赔偿，当行为被确认合法，还有可能要求补偿。

三、价值探微：改革行政事实行为诉讼路径的可行性

(一)行政事实行为诉讼路径的改革存在制度的空间

1．行政事实行为依然受到现行法律制度的调整。随着法治进程的推进，行政事实行为依法做出的理念逐步获得认可，尽管在行政法律体系中，很少有法律对行政事实行为予以直接具体的规定，但是概括性的法律依据依然在宏观上规范着行为的合法性。从程序法角度看，部分事实行为往往构成行政法律行为的阶段性、衍生性或者补充性行为，当法律对具体行政行为予以规范时，其中的行政事实行为也得到了相应的规范，如行政处罚中对扣押物品的保管、治安管理中对人身或者财产的限制、登记备案中的资料检查等行为；从侵权法角度看，《国家赔偿法》、《行政处罚法》59条，以及《产品质量法》47条(“从事产品质量监督管理的国家工作人员滥用职权”)也包含了部分行政事实行为。可见，行政事实行为受到越来越全面的法律规制。这也使得行政事实行为的司法审查有法可据。

2．行政事实行为并没有为行政诉讼制度绝对排斥。尽管司法实践和学界的普遍看法均认为，行政事实行为不能进入行政诉讼，但是，《若干解释》从来没有明确排除行政事实行为。首先，从解释第1条看，并没有对“行政行为”做出明确定义，最高人民法院行政审判庭所编写的《若干解释》的释义，将解释中排除的“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”⁷解释为“主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”，行政事实行为虽然没有直接设定权利义务，但却有可能对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，比如公布错误的不合格厂家名称，导致其产品销售下降。由此，似乎可以得出行政事实行为也可以进入行政诉讼程序。其次，从《若干解释》第57条第二款第二项看，虽然规定了判决确认违法的情况包括“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，但最高院解释中，却称“这主要指事实行为，······适用确认该事实行为违法的判决则是合法、合情、合理的。”对此，至少可以看出事实行为在行政诉讼之路上生存的可能性。

(二)行政事实行为自身存在独立的诉讼价值

1．行政事实行为引起的纠纷无法为现有诉讼体系所覆盖。行政事实行为与民事事实行为均可由行政机关做出，民事事实行为所引起的纠纷完全可以由民事诉讼程序所解决，而行政事实行为引起的纠纷却被封闭于行政诉讼之外。如公安人员在抓捕疑凶过程中，枪支不慎走火，造成公民死亡，但是法院不能以民事侵权赔偿受案，也不能在行政诉讼中受理，使得受害人不可能得到法律保护。

2．行政事实行为有其独立的诉讼价值。行政事实行为现在只能进入行政赔偿的诉讼路径，对于行政事实行为的审查直至最终确认违法与否，实际只是确认行政侵权责任、判断行政赔偿与否的前置条件。事实上，赔偿可能并非只是华山一条路，确认事实行为违法之后的赔偿或者补偿可以通过行政赔偿诉讼，也可以通过行政程序予以实现，甚至可能受害人最终要求的只是心理的慰藉、公义的实现，讨一个说法而已。

(三)国外司法实践将行政事实行为纳入诉讼体系中

行政事实行为的概念首先为大陆法系提出，传统的行政诉讼理论严守“无行政处分则无法律救济”的原则，行政事实行为因无法进入行政诉讼路径而无法获得监督，这与依法行政、保障人权的现代法治国家理念格格不入，最终大陆法系国家通过修正传统的行政处分理论、修改宪法、适用民法规则等方式将其视为行政处分而纳入行政诉讼路径之中。英美法系则较为关注个体权利救济和保护，关注行政行为是否对个体权利产生影响，而并不区分其“法律上的”还是“事实上的”⁸，两大法系对于行政事实行为诉讼路径的态度渐趋一致，均将其纳入行政诉讼之中。

四、制度设想：行政事实行为诉讼路径的方案设计

(一)改革导向——整体式“立法+司法”修正

1．国外模式

无论大陆法系还是英美法系，都经历了行政事实行为由非诉转向可诉的改革过程，就其转变模式，大致可以分为两大类：

一是整体式立法修正，代表国家为德国、奥地利：德国从修正行政处分理论入手，尽管《德国联邦行政程序法》将行政行为定义为“发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他的高权措施”，但是理论和实务多认为行政机关所为之行为只要发生法律效果即可视为行政行为，1960年颁布的《联邦行政程序法》不再把行政诉讼程序和行政处分联系在一起，第40条第1款规定“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼”即只要有客观存在的公法效果上的争议，不论其是由行政机关的法律行为或是事实行为引起的，都可以提起行政诉讼。奥地利行政法院一向严守对事实上行为之诉讼不予受理的原则，直至1975年通过的宪法修正案，主张直接行使官署之下命权及强制权违法(事实上行为)造成权利损害直接向行政法院提起诉讼⁹。

二是个案式司法修正，代表为英美法系国家以及台湾地区：尽管英美法系更注重从实用主义角度关注对个体权利的救济和保护，在司法审查中并不区分行政法律行为和行政事实行为，如美国《联邦行政程序法》规定，机关行为只要侵害到相对人的利益，都可以提起诉讼，但是事实上，主要以对当事人有约束力的、影响当事人权利义务以及损害后果的行政法律行为为审查对象。随着时代的发展，行政事实行为致害情况的增多，司法实践通过“赫尔希指令”等类似案例，将事实行为纳入司法审查范围。¹⁰我国台湾地区也通过司法判例将许多认为是事实行为的行为视为行政处分而纳入法院救济范围。

2．我国可采用模式

我国对行政事实行为诉讼路径的改革可以采用整体性“立法+司法”的导向性安排，理由在于：一是我国具有大陆法系的传统，正如大陆法系国家长期坚持“无行政处分则无行政救济”的法治传统，我国行政诉讼也直接将行政事实行为排除在外，而随着中国经济体制的转型、政府职能的转化，服务行政、给付行政、非强制性行政的行政权力行使方式日趋多见，这与大陆法系国家行政事实行为兴起的背景也极为相似。二是潜在的制度资源，不同于大陆法系国家早期囿于行政处分理论在诉讼制度安排上对行政事实行为的排斥态度，我国在制度上并没有完全排斥行政事实行为，司法解释使用了“行政行为”的概念，最高院所编写的相关文献中也出现对事实行为判决方式的论述，潜在的制度资源没有为司法实践中受理行政事实行为类案件设置绝对障碍。三是不可忽略的立法补充作用，行政事实行为与行政法律行为相比，特别是具体行政行为相比，毕竟存在着诸多不同，如何在真正打开诉讼路径之后切实予以司法审查，最终保障公民合法权益，监督行政权行使，依然需要针对行政事实行为的特殊性予以立法性完善。

(二)具体方案——行政诉讼与行政赔偿诉讼

1．行政诉讼

(1)扩大受案范围

一是还原制度原貌，排除部分障碍。在修改行政诉讼法的诸多建议稿中，扩大受案范围的呼声很高，马怀德教授主张将“所有公权力主体和相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的受案范围”，而国家行政学院建议稿拟将所有行政争议列为行政诉讼的受案范围，尽管此举将一劳永逸地解决行政事实行为进入诉讼的问题，但是“公法上的争议”“行政争议”等词尚没有相对统一的定义，易引起新的混乱，行政事实行为本身存在制度资源的优势，因此还原制度原貌即可。首先，认定解释第一条的“行政行为”含义，其没有权利义务的规定，因此对权利义务的影响和损害不是起诉的必要条件，可诉行为可以从行政法律行为扩张到不设权的行政事实行为，二是去掉排除条款中的“不具有强制力的行政指导行为”，将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”中的“权利义务”去除，行政事实行为也就进入了行政诉讼之中了。

二是确立“成熟”标准，厘清司法权限。“成熟”标准的宗旨在于尊重行政领域内行政权的充分行使，司法权不应当过早干预行政权，只有当行政相对人与行政机关发生争议且该争议已经实质性影响到相对人合法权益的方可以予以受理进入。具体应当包括：第一，存在行政相对人，既包括行政事实行为直接针对的人，也包括合法权益受到行政事实行为影响或者侵害的人，第二，适当扩当理解“合法权益”，既包括国内法律规范明确规定的权益，还包括国际法所称的基本人权，第三，存在实际影响，事实行为已经实施而且对公民权益产生的影响或者损害已经成为既定事实，而不是“可能性”或者完全没有影响。

(2)建立审查标准

具体行政行为因其行为模式相对固定，法律法规一般有较为详细的实体和程序规定，行政诉讼对于具体行政行为的审查也主要从行为依据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法、是否有超越职权、滥用职权情形等方面进行合法性审查。而行政事实行为客观上行为方式多样，基本模式难以确定，法律法规为其设定较为详细明确的程序规定十分困难，各国行政程序法一般也仅作较为原则的规定。与具体行政行为完全一致的审查标准对行政事实行为并不具有可操作性。

因此，一方面，对其审查应当援引行政法的基本原则：从法律优位、法律保留原则以及正当程序原则进行审查。包括：行政事实行为是否遵守实定法规定、在采取强制以实现行政目的以及可能侵犯宪法所规定的平等权的领域是否拥有法律的规定和授权等。但是不可否认的是，两者审查的内容和力度与具体行政行为不尽相同。另一方面，加强对行政事实行为事实方面的审查：行政事实行为作为一种社会现象，具有法律意义的是行为的客观结果，因此除一般合法性审查外，还应当依据比例原则、信赖保护原则对其客观方面加强审查。包括：事实行为是否对当事人的合法权益造成了实际影响或者损害，事实行为与损害结果之间是否有因果关系，行为是否善意明确、投入与回报是否相符并造成最小损失等。

(3)扩大判决形式

我国行政诉讼法及《若干解释》规定了撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、驳回诉讼请求以及确认判决六种。这些判决方式主要是根据行政法律行为以设定行政相对人权利义务为目的、具有法律效力的特征设置的，但对于行政事实行为是否适用呢？行政事实行为具有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观结果，具体而言，辅助性行为的内容完全由先前的行政法律行为内容决定，告知性行为以及服务性行为则没有法律上的约束力和强制力，因此传统的判决方式至少无法完全适用。可以采取的是(1)确认判决：确认判决不以改变或者撤销既有法律效力为目的，而在于通过澄清、确认业已处于争议状态的事实，以平息争议、防止纠纷恶化或者再度发生、保证当事人利益，监督行政。对于行政事实行为，可以分为确认作为违法和确认不作为违法两类。(2)给付判决：仅确认违法一般还不足以对事实行为造成影响或者损害的公民权益予以恢复和救济，还需要清除违法后果。如行政机关设置的错误危险路段提示信息，造成车辆发生严重交通事故，在确认违法以及赔偿之余，还需要设置正确的路段提示信息。当然给付判决指向确认作为违法的判决。(3)履行判决：主要针对确认不作为违法且行政机关履行仍有意义的情形。由于履行判决涉及行政权和司法权的关系，因此，此种判决应当符合行政实体法明确规定了行政机关的作为义务且若不作此判决公民合法权益将受到难以恢复的侵害的情况¹¹。

2．行政赔偿诉讼

与行政诉讼从无到有不同，《国家赔偿法》以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》对行政赔偿诉讼的受案范围、诉讼程序等方面都有所规定，因此，对其完善，应当从以下几方面进行：

(1)扩大受案范围。(1)将公有公共设施建设维护行为纳入行政赔偿范围。公有公共设施的设置和管理是国家从公务目的出发，为公众提供的服务，属于国家利用公权力的公共事务活动。在这类活动中所形成的权利义务应当是行政法上的权利义务，此类活动中所致的侵权赔偿应当由国家承担赔偿责任。大陆法系国家起先对此不认为是国家责任，但是20世纪通过立法和判例改变了态度。我国由于此类案件没有进入行政赔偿范围，不得不按照民事案件处理，1999年的彩虹桥垮塌事故，2004年的北京密云元宵灯展重大死伤事故都是按照民事赔偿程序进行的，但是《民法通则》126条仅仅指向“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物悬挂物”，难以涵盖所有公有公共设施类型，所以《国家赔偿法》中应当予以明确。(2)适时将告知性行政事实行为纳入。公民由于对政府公权力行为的信赖，往往根据这些告知性行为有所举动，却由于告知性内容的错误而致损，其间的逻辑过程符合《国家赔偿法》关于“职权行为违法”的基本定义，所以该类行为存在进入行政赔偿诉讼的需要。但是，必须考虑到目前这类案件并不多见，且告知性信息的受众。权益影响方式等均存在不确定性，采用何种方式将其纳入赔偿诉讼依然需要司法实践和理论发展的确定。

(2)确立多元归责方式。各国国家赔偿的归责原则主要有三种，即考虑致害行为人的主观过错的过错责任、不考虑主观过错的无过错责任和以违法为判断标准的违法责任，一般将无过错责任作为违法责任的补充。我国《国家赔偿法》以违法责任作为归责原则，但是违法责任以法律的明确性或者完备性作为前提，具体行政行为的法律体系相对完整，以此作为原则并无不可，但对行政事实行为而言，其行为往往是国家的积极行为，法律依据通常比较概括，对此如果一味以违法作为归责原则，行政事实行为所致的损失，尤其是目前尚未被纳入赔偿法的行政事实行为，就无法因此得到赔偿。总之，违法原则侧重于对国家行为的评价而忽视了对公民合法权益的维护，无法完全适应行政事实行为的特性，不能作为归责的唯一标准。因此，对于事实行为应当根据其行为性质确定责任：对于明显违法的行政事实行为应当适用违法原则，对于不容易判断其违法性的行为，如果存在过错并且造成了损失，适用过错原则，对于公共设施致害的行为应当采取无过错责任原则。

(3)优化程序设计。如前所述，对于行政事实行为进行行政赔偿诉讼的道路相对比较封闭，如果是单独提出事实行为赔偿的，则必须经过行政机关先行处理，只有拒不确认或者拒绝赔偿或者赔偿数额有异议时候才可以提出行政赔偿之诉；不存在类似具体行政行为的附带行政赔偿诉讼。对此，允许行政事实行为进入行政诉讼，将能有效改变这一状况：行政事实行为可以单独提起，但需得到行政机关的先行处理，同时也可以就行政事实行为的确认之诉与赔偿之诉一并提起，至此，行政法律行为与行政事实行为在诉讼路径上达成了统一。

结 语

本文力图通过比较完整的逻辑论述将行政事实行为整体性纳入行政诉讼以及赔偿诉讼的路径之中，事实上，无论是行政事实行为的概念还是其进入方式都存在着诸多见解，每一个问题都充满争议和论证交锋。但无论如何，笔者最想着重指出的是，随着政府职能的转化，社会经济的发展以及公民权利意识的提高，行政事实行为的诉讼路径不应当囿于人为因素而被封闭或者限制，改革是必要的，路径的选择却是可以见仁见智，摸着石头过河的。笔者更想通过本文的论述证明，总体性的纳入是完全必要并且可能的，路径的设计也是完全可以在现有制度资源和司法现状的基础上有所突破的。

千里之行始于足下。