对符合条件的非本市户籍未成年被告人应平等适用缓刑

【提要】本文结合我院未成年人案件综合审判庭成立后审理的第一起涉少刑事二审案件，论述了对非本市户籍未成年人犯罪适用缓刑的条件和具体操作方法。为深入贯彻落实宽严相济的刑事政策，坚持“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，合议庭在案件审理过程中引入了社会调查报告制度和心理咨询干预制度，并在实地考察帮教条件的情况下，尝试对非本市户籍未成年被告人平等适用缓刑，二审作了合理改判，确保未成年人案件的审理取得良好的法律效果和社会效果。

在2009年我院辖区受理的532件未成年人犯罪案件涉及的758名未成年被告人中，具有本市户籍的有249名，占32.85%，而非本市户籍的有509人，占67.15%。随着非本市户籍未成年人犯罪的增加，进入司法程序的非本市户籍未成年人的权利也越来越引起社会的关注。立法和司法机关也专门针对涉罪的未成年人制定了相关的规定和措施，以保护他们的合法权利。如2010年2月8日，最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中对于未成年人犯罪，规定罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。该规定体现了国家对未成年人利益的保护，也隐含了在未成年人犯罪的案件中对外地户籍未成年人和本地籍未成年人平等对待的要求。然而，由于对非本市户籍未成年犯适用非监禁刑的风险较大及社会矫正体系尚不完备等原因，司法实践中通常对非沪籍未成年人作出“有利于监禁的推定”，即对非本市户籍未成年犯在一般情况下不处以非监禁刑。

为深入贯彻落实宽严相济的刑事政策，坚持“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，我院按照《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》要求适当引入社会调查报告制度和心理咨询干预制度的规定，并在认真考察、实地走访的情况下，尝试对非沪籍未成年被告人适用非监禁刑的措施，确保未成年人案件审理取得良好的法律效果、社会效果和教育效果。本文以我院未成年人案件综合审判庭成立后审理的第一起涉少刑事二审案件为例，论述对非沪籍未成年被告人平等适用缓刑的可能性及具体条件，以期对今后的未成年人审判工作有一定的借鉴意义。

一、问题的提出——一起二审改判缓刑的涉未成年人抢劫案

2010年4月24日23时30分许，徐磊、单某(1993年7月26日出生，户籍所在地为安徽省蒙城县)、许涛、黄国强在上海市嘉定区马陆镇宝安公路永盛路附近，将任某、谢某两人拦下，采用打耳光、脚踢及言语威胁等方法，劫得任某现金200余元、谢某现金100余元。后又将任某、谢某两人带上一辆出租车，以借打电话为由，抢得任某价值190余元的手机一部，谢某价值500余元的手机一部。2010年4月下旬某日23时许，徐磊、单某、许涛在上海市嘉定区马陆镇永盛公寓附近，以金某欺负单某的朋友“月月”为由，强行将金某拉上出租车带至该区回城南路附近的一树林内，三人采用打耳光、脚踢及言语威胁等方法，劫得金某现金20余元、价值430余元的手机一部等物。公安机关接被害人任某、谢某报案后经侦查，于2010年5月12日将徐磊、单某、许涛、黄国强四人抓获，并缴获上述赃物。被告人徐磊、单某、许涛归案后，均如实供述了公安机关尚未掌握的上述第二项犯罪事实。

检察机关以被告人徐磊、单某、许涛、黄国强的行为构成抢劫罪，于2010年8月13日向法院提起公诉。被告人徐磊、单某、许涛、黄国强在开庭审理过程中均无异议。控辩双方均认为被告人单某属未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；被告人徐磊、单某、许涛归案后如实供述公安机关尚未掌握的同种罪行，可以酌情从轻处罚。审理中，单某的家属自愿代其预缴罚金人民币1000元。

一审法院审理认为，被告人徐磊、单某、许涛、黄国强的行为均已构成抢劫罪。单某犯罪时已满16周岁未满18周岁，应减轻处罚。徐磊、单某、许涛归案后如实供述公安机关尚未掌握的同种罪行，依法可酌情从轻处罚。一审判处徐磊有期徒刑五年八个月，剥夺政治权利一年，罚金五千五百元；判处单某有期徒刑一年六个月，罚金一千元；判处许涛有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，罚金五千元；判处黄国强有期徒刑三年六个月，罚金三千五百元；发还被害人共计三百二十元。

一审判决后，被告人徐磊以量刑过重为由向上海市第二中级人民法院提起上诉。原审被告人单某对原判决没有异议。单某的法定代理人希望其认真改过。单某的辩护人认为，一是单某系未成年人，应当从轻或减轻处罚；二是单某具有自首情节，可以从轻减轻处罚；三是单某到案后有认罪悔罪表现，可以酌情从轻处罚；四是单某主观恶性较小，社会危害后果相对较轻，且没有前科劣迹。综上，请求法院对其适用缓刑。

公诉机关认为，原审被告人单某系未成年人，其自控能力较差，在同案的被告人的共同作用下对被害人实施抢劫；其到案后认罪态度较好，主动对犯罪事实予以供认，且向公安机关供述尚未掌握的同种罪行，其家属也已经代为预缴罚金。建议二审法院依法判决。

二审法院认为，单某系初、偶犯，且本案中实施抢劫的动机和目的并不明显，主观恶性小，对被害人伤害后果较轻。到案后有认罪悔罪表现，且主动供述公安机关尚未掌握的同种罪行，家属积极交纳罚金。本着教育为主、惩罚为辅的原则和本案的具体情节，考虑到对非沪籍未成年被告人平等适用非监禁刑的量刑原则，可以认为对其适用缓刑不致再危害社会，应依法对单某宣告缓刑。遂依法判决撤销一审判决的第二项，改判原审被告人单某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金一千元；其余维持原判。

二、对非沪籍未成年人适用缓刑的现实考量

法律面前人人平等是宪法赋予每一个公民的基本权利，这样的基本权利不应当因为未成年人的户籍就受到不平等的待遇。但是必须看到，在对非本市户籍未成年人适用非监禁刑措施时，至少存在以下两个方面的不利因素。

1.对非本市户籍未成年人适用非监禁刑措施的风险较大

由于多数非本市户籍未成年人的父母不在身边或流动性大，采取非监禁刑措施时没有合适的监管人。同时，非本市户籍未成年人多数在上海没有固定居住地，也没有稳定的经济来源和固定的社会关系，一旦对其采取非监禁刑措施，很难保证不脱保，从而影响诉讼程序的顺利进行。再者，由于缺乏经济来源可能造成再次犯罪，成为社会的不稳定因素，甚至会给被害人和证人带来威胁。以上几个方面都是决定是否对非本市户籍未成年人采取非监禁刑措施时最大的顾虑。

2.对非本市户籍未成年人的社会矫正体系尚不完备

随着我国社区矫正制度的建立和发展，越来越多的犯罪未成年人被判处非监禁刑，而被纳入所居住的社区进行矫正，这不仅是对我国未成年人的特殊保护，同时也是执行刑罚社会化的表现。但是，对于更多的涉案非本市户籍未成年被告人，由于无法及时联系到其监护人或原居住地，往往就无法使用非监禁刑。再者，由于非本市户籍未成年人在上海的住处并不固定，被判处非监禁刑后经常流动，相对于本地未成年人而言较难跟踪，由此也提高了社区矫正的成本，非本市户籍未成年人实际上就受到了一种变相的歧视。¹

三、多措并举，从未成年被告人自身条件看适用缓刑的可能性

我国刑法第72 条第一款规定，适用缓刑应符合以下条件：一是适用的对象仅限于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；二是必须不是累犯；三是适用缓刑确实不致再危害社会。前两个条件由于有法律的明确规定，适用起来问题不大，关键就在于第三个条件，这是适用缓刑的实质条件，对其如何把握成为理论上和实践中存在争议的主要问题。²结合上述案例，笔者拟从以下三个方面论述本案未成年被告人的自身情况，综合评价其是否适用缓刑。

1.通过对未成年被告人的社会调查，综合评价其适用缓刑的可能性

本案合议庭严格依照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的意见，通过嘉定区检察院与当地社会矫正部门联系，由其派出社会工作者对单某的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历及实施犯罪前后的表现等情况进行调查并形成书面调查报告。通过社会调查报告了解未成年人被告人的相关情况，首先从案情本身出发评价本案未成年人适用缓刑的可能性。

该调查报告显示，单某因父母外出打工，自幼在原籍与祖父母共同生活。2006年，因单父生病动手术需要偿还债务，单某因此13岁辍学外出务工赚钱，直至案发前。单某跟随亲戚去过湖北省宜昌市、上海市青浦区及嘉定区马陆镇等地务工，主要从事汽车修理工作，案发前没有受过刑事处罚的记录。在开庭审理过程中，二审法院邀请该社会工作者作为社会调查员出庭宣读了调查报告，并进行了庭审质证，听取了控辩双方对调查报告的意见。

可见，积极实施社会调查制度，全面了解未成年被告人的家庭环境和社会背景等因素，为准确的定罪量刑和适用法律，找准教育、感化的切入点，有针对性地确定帮教措施提供了客观的参考依据，并有助于落实未成年犯的改造实效。

2.通过对未成年被告人的心理测试，考察其再犯可能性

本案合议庭委托虹口区青少年保护委员会的心理咨询师在开庭前给单某做了心理测试及辅导，了解其是否有再犯的可能性。单某认识到自己的犯罪行为给他人造成人身及财产的损害，给社会造成的危害，表示真诚悔过。

对于涉世未深的未成年被告人，开展心理辅导可以帮助他们真正认识其犯罪的根源，并通过测试再犯可能性为审判工作提供有益参考。通过心理辅导和测试，建构起完善的未成年被告人心理疏导流程。

3.通过合议庭的调查走访，直观感受未成年被告人是否适用缓刑

本案合议庭成员亲自走访了单某父母的住处及单某原工作单位，了解到单某的父母在上海打工七年，有暂住地且均已办过暂住证，有较固定的居住地；根据单某原工作单位的领导陈述，在原单位工作期间，修车技术较熟练，做事也较认真，没有偷拿等现象。

综上，可以看出，单某的本质并不坏，只是由于家庭疏于管教、法制观念淡薄以及交友不慎才偶然犯罪，因此适用缓刑不致危害社会。

四、内外结合，从外部帮教条件看适用缓刑的可能性

根据刑法规定的缓刑适用条件，本案法官已经可以改判单某缓刑，但在司法实务中，除了法律规定的构成要件之外，是否具备合适的外部帮教条件也是决定是否适用缓刑的重要因素。未成年犯如果无人监护或没有社会管教条件，不仅不能保护他们的合法利益，也难以保证他们不再重新危害社会。

1.监护条件

单某的监护人都在上海，来上海务工七年，且申领了暂住证，有较稳定的住处。在法庭的指导下单某的父母制定了详细帮教计划，并承诺将全面掌握单某的学习、工作、交友和生活等情况。

2.社会管教条件

社会管教条件是指未成年被告人如果被判处缓刑后能够就学就业，或虽不能就学就业，但生活有保障，派出所、村民委员会、居民委员会等基层组织能够对其进行教育。否则，未成年犯回到社会之后没有就学就业的机会，社会上又无人管理，整天无所事事，就极有可能重新犯罪。³

在本案中，单某原工作单位表示愿意继续接纳单某在其单位工作，并将加强监管。同时，通过与嘉定区公安分局马陆派出所联系安排了矫正社工，进一步确保了社区矫正工作的跟进。本案合议庭成员也表示将组织定期回访，跟踪帮教措施的落实情况。

综上，无论从本案单某的自身犯罪情节以及悔罪表现，还是从外部的帮教条件来看，对单某适用缓刑都不致危害社会。本案法官本着公正司法的原则，在保证各项帮教措施的基础上，对非本市户籍未成年被告人平等适用非监禁刑，既符合“教育、感化、挽救”未成年人的方针，也贯彻了宽严相济的刑事政策，较好的达到了法律效果和社会效果的统一。