我国民事诉讼证明妨碍规则的实践困境及解决路径

【提要】证明妨碍行为使得诉讼中一方当事人举证困难或举证不能。基于对权利进行救济的需要,应对证明妨碍行为予以排除。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条虽然通过司法解释的形式部分地确立起该制度,但规定过于简单，存在专业术语模糊、妨碍行为规定不圆满、结果要件不明、法律后果单一等缺陷，可操作性不强，导致司法实践中面临诸多困境。鉴于此，我们应当进一步明确证明妨碍行为的构成要件，妥当弥补现有规则的适用漏洞，综合考量证明妨碍行为的危害性，并加强法官的释明义务，保障当事人的知情权和申辩权。

证明妨碍是指“诉讼当事人一方，因故意、过失行为，将诉讼中的证据灭失(含以灭失为由而拒绝提出情形)，致双方当事人就有争执的待证事实，无据可查，无证可用，因而形成待证事实真伪不明情形下，该方当事人所应承担的法律后果。”¹早在二百八十年前，英国法院已经在著名的Armonyv.Delamirie案中，确立“所有的事情应被推定不利于破坏者”这一经验法则，树立了民事诉讼证据领域内有关证明妨碍的基本理念。之后，一些先进的法治国家在借鉴早期经验的基础上，相继创设了证明妨碍制度。例如，《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从文书提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法致其不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定对方当事人所主张的事实为真实，而不必经过法院和陪审团前的证明。我国立法虽然也规定了证明妨碍相关规则，但内容较为笼统，无法满足现实需要。本文拟从实证角度，通过对证明妨碍规则实践困境的分析，在现有法律框架内，探讨该困境的解决路径。

一、证明妨碍规则的理论基础

诉讼是双方当事人通过程序载体以诉讼权利和义务为武器进行的较量。证明责任分配法则仅有助于解决当事人的主张责任与证明责任之间的相互协调问题，但在面对证明妨碍情形时，并不能从根本上解决司法裁判的公平与正义问题，因此证明妨碍制度应运而生。从理论上分析，制裁证明妨碍行为的理论基础主要有以下三方面。

(一)诉讼之实质公正要求

诉讼中，常常会出现事实和证据材料偏在非举证人一方支配领域内的情形。在“对抗制”的诉讼模式下，负举证责任的当事人会积极主动地提供对其有利的证据，而不负举证责任的当事人则会为避免败诉而有意识、有动力去破坏对方的证明活动，更是加剧了双方对证据资料占有的不平等。这种妨碍行为本身就是对当事人平等接近和使用证据的一种破坏，也严重限缩和制约了法院通过司法程序发现事实真相的能动性。此时，法官应当运用证明妨碍杠杆机制纠偏，对受到妨碍的一方给予保护，保障实质平等。

(二)当事人之证据保存义务

依据法律规定、契约约定或交易习惯，当事人就特定证据负有作成义务、保存义务时，如果因其可归责事由而未作成或保存证据，致他造当事人在诉讼中碍难使用之情形，就该义务违反行为所致事实不能证明之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责。²比如，劳动纠纷、医疗纠纷、产品质量纠纷等证据偏在的案件，证据往往为一方掌握，如果证据持有一方当事人拒绝提交相关证据，将会导致案件事实难以查明，依据交易习惯，持有证据一方当事人负有保存并提交证据的义务。

(三)维护诉讼诚信之应然需要

诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则，按照该原则，当事人应当诚实进行诉讼，行使诉讼权利，不得因其恶意引起的事实之发生或不发生，引导出任何权利。³如果妨碍人因违反诚实信用原则而导致事实证明不能或困难，并因此享受诉讼上的利益，理应进行相应制裁，以维护诉讼诚信和司法秩序。

二、我国证明妨碍规则的立法现状及司法实践困境

(一)我国现行证明妨碍规则的基本考察

早期我国理论界及司法界对证明妨碍的法律后果未加以足够的重视，对其认知侧重于对审判活动和秩序造成的妨碍，立法上的规定也较为简单。我国《民事诉讼法》第102条规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的”。该规定主要是从公法立场上以维护司法秩序为目的对有关证明妨碍行为进行规制，而并未从妨碍对方当事人举证的角度来作出相应的制度性设计和机制性安排⁴，对受妨碍人的权利保护无益。加之在现实社会条件下，法院面对纷繁复杂的社会矛盾缺乏必要的司法权威和司法公信力，导致在审判实务上，尽管上述妨害情事多有出现，但最终由法院采取强制措施的较为少见，对相关行为人追究刑事责任的更鲜有所见。

为了适应审判实务上的迫切需求以及填补有关立法空白的需要，1998年最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条对证明妨碍规则进行了初步规定，可视为我国法律中对证明妨碍进行私法救济的开山之作。在此基础上，2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，以司法解释的形式立场鲜明地肯定了证明妨碍理论在司法实践中的应用。有学者认为，“该规定不拘于特定的具体情节，具有广泛的适用性，因此，可视为证明妨碍制度的原则性规定”⁵。然而，过于简练的表述，且缺乏相应的配套程序作为依托，使得上述第75条规定在实务中缺乏可操作性。加之实务界对证明妨碍理论的不熟悉，该规则在适用过程中遭遇种种困境，真正适用的并不多，使证明妨碍制度在司法实践中的生存地位岌岌可危。

(二)当前证明妨碍规则带来的司法实践困境

1、困境一：专业术语的模糊性导致有法难依

“正当理由”本就是个模糊、抽象的概念，相关司法解释也并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界。实践证明这往往容易成为当事人滥用权利的借口，案件争议焦点常常集中在是否构成“正当理由”上。加上法官个人对“正当理由”的认知、理解差异，导致司法实践陷入反复无常的困境，类似案件常常得不到类似处理。也导致一些法官因自由裁量权缺乏引导和保障，避免适用该项规定。

例如：在陆晓红、阮之维诉广州市东凯房地产开发有限公司预售商品房合同案中⁶，双方当事人关于《商品房买卖合同》中是否有约定按累计交付房价款的20%支付违约金存在争议，合同持有人即被告东凯公司，以合同遗失为由拒绝提交，导致关于违约金部分的案件事实因无证可质而陷入真伪不明的状况。一审法院认为，东凯公司持有买卖合同，其自称遗失不足取信，视为无正当理由拒绝提供证据，根据《证据规定》第75条的规定，推定原告的违约金主张成立。二审法院则跳过证明妨碍制度，通过调取与涉案合同号码前后相邻的合同，根据这两份合同中均约定了相同的违约金条款，推定原告主张成立，维持原判。显然，二审法院在“正当理由”面前退避了，迂回地以高度盖然性理论作为判决理由。可见，在实际操作层面，该规定并没有得到有效的适用。

2、困境二：妨碍行为规定的不完备导致无法可依

《证据规定》第75条的适用对象是“持有证据无正当理由拒不提供”，尽管使用了概括式的语言，但显然未能涵盖证明妨碍的表现形式。实践中普遍存在的损毁、隐匿、伪造、篡改证据、妨碍证人作证、拒不配合鉴定等情形则未吸纳进来。面对复杂多样的实践问题，法律规定的不完备使得法官在面对证明妨碍行为时大多处于无法可依的状态。

例如：乙向甲购买一台机器，甲按约提供了机器，但乙尚有5万元余款未支付。甲遂诉至法院要求判令乙支付货款余额及相应违约金。审理中，乙辩称其并非故意拖欠货款，而是甲提供的设备无法达到合同约定的质量标准。诉讼中，法院委托鉴定机构对诉争的机器进行质量鉴定。该机器长期闲置，由于此类机器必须要在设备正常运行的情况下才可参照相应的标准来判断是否存在质量问题。因此，为确保鉴定结果的公正性，需要甲先行对机器进行必要的维修，但是甲拒不履行维修调试义务，最终导致鉴定工作无法正常进行，从而使乙陷入举证不能的境地。

该案中，造成案件事实处于真伪不明状态的原因，是不负举证责任的一方通过实施证明妨碍，导致对方处于证据缺失的境地。在此情形下，“拒不配合鉴定”超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义，法官显然无法直接依照《证据规定》第75条的规定推定乙的主张为真实。但法官不能拒绝裁判，若通过适用证明责任分配规则判决乙承担举证不能的不利后果，又违背了实质正义，陷入两难困境。

3、困境三：结果要件不明导致司法左右为难

证明妨碍规则的立法意图在于因妨碍行为导致待证事实陷入真伪不明状态时，对妨碍者的诉讼利益予以削减，但《证据规定》第75条并未规定“真伪不明”的结果要件。司法实践中，受妨碍的证据并非证明案件事实的关键、唯一证据，或者有其他证据证明诉争事实不存在的情形比比皆是。若依严格规则主义，一旦妨碍行为出现，法官即推定对方当事人主张成立，显然与证明妨碍规则之发现案件真相的理想目标背道而驰。

例如：甲乙双方因合伙产生纠纷，甲主张双方存在合伙关系，要求按比例分配利润。乙则辩称甲只是其聘请的职工。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表，该表是双方共同清点并签名的，以此证明双方存在合伙关系。乙拒不提供库存产品清点表。该案中，即使库存清单上有甲乙的共同签名，甲的签名亦可以是履行职务的行为，并非是证明合伙关系存在的直接证据。关于甲的诉请，亦可以通过合伙协议、实际出资等来证明，不宜直接推定甲的主张成立。

4、困境四：法律后果单一导致司法无所适从

“举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，故其法律后果应根据妨碍的方式、程度、主观形态、被妨碍证据可证明待证事实的程度等个案差异灵活处置”。⁷纵观各国立法，对证明妨碍行为大都规定了以下几种私法后果：(1)举证责任转换；(2)举证责任倒置；(3)推定主张成立；(4)降低证明标准；(5)拟制自认。⁸我国司法解释只是规定了“可以推定该主张成立”这一单一的法律后果，没有区分不同的证明妨碍行为对于查证事实的不同影响，可谓过于武断，有失公正。

例如：甲乙双方因履行定做合同而产生纠纷，甲因乙未按时交付定作物，要求乙支付违约金。乙则辩称双方不存在定做合同关系。甲不慎将合同原件丢失，提供合同复印件(该复印件签名处字迹模糊不清)及证人证言，并称乙持有合同原件。乙拒绝出示合同原件。

该案中，依据甲提供的复印件和证人证言，显然不足以直接证明双方存在定做合同关系。若直接依《证据规定》第75条规定，推定双方合同关系存在，则偏离了证明妨碍制度的合理内核，可能产生新的诉讼不公。

三、现实解决路径

纵观已经建立了证明妨碍制度的世界各国，在程序法上都建立了相应的配套制度作为依托。如德、日等国建立了文书提出义务、勘验协力义务，美国建立了事证开示制度，德国还在实体法中明确了情况报告义务等。⁹而我国现有立法上证据制度资源有限，很多配套制度都未建立。如何在制度资源受限的条件下消解证明妨害的危害，寻求妥当的个案裁判是个值得深入研究的问题。本文的目的就是从解释论的立场，在现有法律框架下，寻求对证明妨碍的法律调整方法和处理机制。为此，提出以下对策：

(一)明确证明妨碍行为的构成要件

“如何让证明妨碍规则在司法实践中更具有可操作性，有效前提就是将证明妨碍行为要件化”。¹⁰要件的程式化可以增加法官认定证明妨碍行为的准确度。综合目前学界观点，证明妨碍的构成要件应大致包括：

1、主体要件。通常情况下，构成证明妨碍的主体以非负证明责任一方当事人最为常见。但是，在一些特定情形下，负举证责任的当事人为了避免自己的不利益，也会在诉讼中毁灭、隐匿对自己不利的证据资料。实践中，负举证责任的当事人就对方当事人对待证事实所要进行的反证进行证明妨碍的行为屡见不鲜。基于民事诉讼中双方当事人诉讼权利平等原则，证明妨碍的主体范围应当为诉讼当事人，包括负证明责任的当事人。

2、主观要件。即具备“故意”或“过失”心态。“故意”构成证明妨碍的主观要件，这毋庸置疑。在实践中，由于过失而导致对方举证困难或举证不能的情形也多有存在，其法律后果也与故意相类似。因此，过失的证明妨碍更具有适用上的实用性，且更能有效的贯彻证明妨碍制度的立法目的。与故意的证明妨碍不同，过失的证明妨碍以具有法定或约定的义务为前提，否则其过错无从谈起。¹¹该义务可以是实体法上的义务，也可以是程序法上的义务。由于立法者无法就纷繁复杂的无数起司法个案中有关当事人所应承担的具体义务逐一加以设定，在司法实践中，该项义务是否存在，多数情况下由法院根据个案情况，依据习惯、司法原则等进行界定和判断。

3、客观要件。证明妨碍的客观要件具体有以下几个方面：(1)存在特定的证明妨碍行为。行为包括作为与不作为，作为是证明妨碍的常态，而不作为须以行为实施者具有作成或保存证据的义务为前提，例如，一方当事人拒绝进行亲子鉴定、拒绝提供能证明对方事实主张的会计账簿，医院未妥善保管病人病历资料等。(2)须造成了待证事实真伪不明的后果。这是证明妨碍之所以成就的重要要素。如果待证事实没有受到妨碍行为的影响，则妨碍人虽实施了具体的妨碍行为，因目的不达而不能认为其构成证明妨碍。(3)证明妨碍行为与待证事实证明困难或不能证明之间具有因果关系。如果案件事实真伪不明的状况是由于其他的原因引起的，比如本人或是第三人在诉讼前没有保存好或者丢失了证据，这种情况下，即使一方当事人实施了妨碍行为，但并不是使待证事实陷入真伪不明境地的直接而唯一的原因，也就不能认定为证明妨碍。

(二)妥当使用漏洞补充，完善已有规则的适用

《证据规定》第75条规定的不周延性、模糊性、不圆满性等局限，导致现行立法无法契合复杂多变的社会现实需要，法官应发挥其在规范解释以及心证方面的能动性，进行漏洞填补，寻求一种更为妥当的裁判。

1、运用扩张解释的方法，扩充妨碍行为类型。举证妨碍规则的立法意旨，在于对妨碍举证的行为进行制裁。故所有阻碍当事人举证活动的积极或消极行为，均为规范意旨涵盖的“妨碍行为”范围之内，而《证据规定》中“持有证据拒不提供”的条文文义显然失之过窄。因此，法官在裁判时应通过扩张解释，将实践中普遍存在的损毁、隐匿等行为类型纳入“持有证据拒不提供”的条文适用范围。结合我国举证妨碍的理论及司法实践，笔者认为目前举证妨碍的行为类型包括以下几类：①丢失、损毁、隐匿、伪造、篡改其持有或控制下的证据材料；②拒绝提供其持有或控制下的证据材料；③妨碍对方证人出庭作证；④拒不提供本人笔迹或故意改变字体书写习惯；⑤拒绝对某个身份部位进行法医学鉴定；⑥拒绝对其控制下的物体、场所进行勘验或测量等。

2、运用不确定概念价值补充的方法，将“正当理由”具体化。法官在个案裁判中应运用不确定概念价值补充的方法，统筹考虑法律精神、立法目的、社会需要等，并在这一基础上作出自身的价值判断，从而使“正当理由”的内涵和外延在个案中不断得到填充与具体化。¹²借鉴英美及大陆法系国家的相关规定，法官认定“正当理由”时，应着重考量以下几种情形：第一，因职业上、业务上负有秘密义务或其他特殊情形；第二，证据涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，或证据的提供违反社会公共利益或公共道德的；第三，证据的提供会导致当事人或第三人的名誉、声誉、地位及经济利益受到不必要的重大损失的。当然，上述几种情形并非绝对属于“正当理由”，法官在个案裁判时应充分权衡不同价值之轻重，寻求最佳平衡点，只有当隐私、秘密等的重要性大于证据及其所能证明的案件事实的重要性时，才能将其纳入“正当理由”之列。

(三)明确裁判路径，对妨碍行为进行综合评价

虽然《证据规定》的制定者意图用推定的方式来规制证明妨碍的法律后果¹³，但是该条文使用了“可以推定”的字眼而不是“应当推定”，实际上赋予了法官自由心证的空间。也就是说，推定主张成立并不是证据持有人无正当理由拒不提供的当然结果，这两者之间还有法官自由心证这个过滤器。因此在存在证明妨碍行为的情形下，法官不可机械地根据《证据规定》第75条作出推定，而是应结合其他证据，在综合考量妨碍方式、可归责程度以及对待证事实的影响的基础上进行认定。

首先，应当明确妨碍行为人的主观心态。通过当事人的某些外在表现，判断当时当事人是故意，还是过失。这就需要法官依据生活经验、推理加以判断，并据此来选择采用何种制裁效果。

其次，考虑受妨碍的证据或证据方法的重要程度。如前所述，受妨碍的证据或证据方法应当是对待证事实具有重要性或者不可替代性的证据。不能一出现举证妨碍的情形就认定待证事实成立，而应当综合考虑其他证据，寻求其他可实现的证据方法进行认定。

再次，恰当选择制裁效果。法官得根据个案中妨碍行为的主观心态、被妨碍证据方法的价值、对于被妨碍当事人权利的适度保护等诸多方面，恰当选择法律效果。借鉴其他国家立法例，笔者认为，针对各种举证妨碍情形，可依据其主观心态进行大致类型化划分，做如下应对：1、在当事人故意或重大过失为证明妨碍行为，导致待证事实陷入真伪不明状态时，可推定被妨碍证据内容为真实或该证据所欲证明的事实为真实，由妨碍方承担主张不成立的举证责任，如不能证明则自行承担败诉后果。2、对于当事人因过失导致的妨碍行为，根据所妨碍的证据方法重要性、对被妨碍一方所造成的证明困难度或不公平的程度等因素，考虑采用降低证明度的方法，从而减轻被妨碍方的证明责任。

(四)对自由心证的理性规制：加强释明义务，保障当事人知情权和申辩权

自由心证在发挥裁判者能动性的同时，也会带来不容忽视的消极作用，用之不当则可能演变为法官擅断及引发突袭裁判的发生。考虑到我国的司法现状和法官总体素质水平尚待提高的大背景，作为权宜之计，对证明妨碍中法官的自由心证应给予一定限制。在具体案件的审理中，法官在适用证明妨碍规则进行裁判前，应充分进行释明，告知当事人相关证明责任的分配规则及妨碍他方举证的法律后果，从而使得当事人能够正确地调整、摆正心态，增加该规则适用的可预测性。同时，在裁判前，也应当注重程序公正，给予当事人适当申辩的机会， 以实现对裁判程序及结果的理性制约。