间接正犯而非片面共犯：网络服务提供商侵犯著作权刑事责任的解构与重塑

【提要】基于惩治网络知识产权犯罪的考虑，网络服务提供商被纳入刑法调整的范围，现有规定视未直接实施上传侵权作品的网络服务提供商为直接上传者的共犯，实际上扩大了共同犯罪理论中意思联络的内涵，认可单向的意思联络也可以构成共同故意。然而，从共犯属性、帮助犯的主观故意以及因果关系等方面审视，现有的共犯模式没有立足网络知识产权犯罪的实践样态，无法起到惩治网络知识产权犯罪的立法初衷。鉴于网络服务提供商并未直接实施上传侵权作品的行为，可以考虑将其作为间接正犯进行惩罚。相关规定可以修改为：“以营利为目的，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，情节严重的，以侵犯著作权罪定罪处罚。”本文荣获2012年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

    为有效惩治日益严重的侵犯知识产权网络犯罪活动，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，情节严重的，构成侵犯著作权罪。由于该规定规制的对象仅限于直接上传侵权作品的网络用户，并不包括为上传者提供网络存储空间等服务的网络服务提供商。¹2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第十五条进一步明确，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。由此，网络服务提供商也被纳入刑法规制的范围。但由于网络犯罪在社会危害性以及主犯、从犯关系等方面与传统犯罪存在差异，相较于共犯模式，将网络服务提供商作为独立的正犯予以处罚，更符合网络服务提供商在犯罪中的地位和社会危害性，应是刑法应对网络服务提供商侵犯知识产权犯罪更为合理的选择。

一、网络服务提供商侵犯著作权犯罪现有规定的理论内涵

虽然《若干意见》关于网络服务提供商的规定比较简单，但其中仍蕴含着丰富的制度内涵，一方面，现有规定认可片面共犯的存在；另一方面，现有规定认为不作为也可以构成帮助犯。

(一)网络服务提供商构成片面共犯

我国《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”一般认为，共同犯罪的构成要件应包括主体要件、行为要件和主观要件。其中主观要件即共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。²因此，意思联络是共同犯罪主观要件中的关键要素。但网络服务提供商与网络用户之间恰恰缺乏共同犯罪要求的“意思联络”。“网络服务提供商与网络用户之间并没有针对著作权侵权行为进行‘共谋’，网络服务提供商仅提供一种存储、下载抑或网络接入之服务，而网络用户侵权行为的实施也不会与网络服务提供商之间进行‘合谋’，因此，犯意联络实难证成。”³即使勉强承认二者之间存在意思联络，也仅仅是由网络服务提供商指向网络用户的片面的、单向的意思联络，理论上称之为片面共犯，即行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但是他人并不知情的情况。⁴

而理论界对是否承认片面共犯存在极大的争议。否定说认为片面共犯的确具有应受处罚性，但不应通过共犯予以规制。“片面共犯所说的情形只存在单方面一厢情愿的‘共同’犯罪意图，没有双方的意思联络，没有形成真正的共同犯罪意思，因而不符合共同犯罪的主观要件。”⁵“共同犯罪的严重危害性来源于其整体性；整体性来自于各共犯人的行为相互配合、相互协调、相互补充，而行为的相互配合、协调与补充取决于各共犯人主观上的相互沟通、彼此联络。”⁶肯定说则认为：“片面共犯本身并不背离共同犯罪的理论基点，即共同主观罪过与共同行为。既然片面共犯一方有共同犯罪的意思，又有与他人的共同犯罪行为。作为犯罪人，他认识到‘自己不是孤独地犯罪，而是在与他人一起犯罪’，并且他的行为实际上处于与共犯人相互联系之中，为什么不具备共犯的构成要件呢？”⁷《若干意见》的规定明显采纳了肯定说的观点，认为网络服务提供商可以构成共犯，这实际上扩大了意思联络的内涵。“在片面共犯场合下，行为人之间并非没有共同犯罪故意的意思联络，只是这种意思联络的形式是一种单方的意思联络，较之一般共犯的双方意思联络，这种单方意思联络的形式的确比较特殊，但不能因其特殊而妄加否定之。”⁸

(二)网络服务提供商构成不作为帮助犯

网络服务提供商没有直接向社会公众提供侵权作品，并不构成侵犯著作权罪的实行犯，其之所以应受处罚，在于明知他人实施知识产权犯罪，在有能力及时采取合理措施避免犯罪后果进一步扩大的情况下，怠于采取措施，希望或放任了犯罪后果的扩大。因此，网络服务提供商应构成共犯中的帮助犯，具体属于不作为帮助犯。

首先，网络服务提供商具有及时采取合理措施避免侵权作品传播的作为义务。作为义务的来源通常包括法律明文规定的义务、职务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务等。网络服务提供商的作为义务属于法律明确规定的义务。根据我国《侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。即使没有权利人的通知，网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。国务院《信息网络传播权条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》也都有类似的规定。其次，网络服务提供商具有履行作为义务的能力。对网络服务提供商作为义务的规定应当与其能力相适应，要在网络秩序、权利保护与行业发展之间寻求合理平衡。网络服务提供商的作为义务并不意味着只要存在侵权作品，其都要删除，这明显超出了网络服务提供商的能力；而是要求对于那些网络服务提供商明知的侵权作品，其应及时采取措施。对此，网络服务提供商充分具备相应的人力、物力以及技术条件。再次，网络服务提供商的作为义务具有结果回避可能性。网络服务提供商如果采取删除、屏蔽等合理措施，完全可以避免侵权作品的继续传播，有效阻止犯罪危害后果的发生或扩大。否则，纵使网络服务提供商采取合理措施，客观上如果仍无法避免犯罪活动的继续，则不应以不作为犯论处。

二、规制网络服务提供商侵犯著作权犯罪的效果反思

反观《若干意见》的现有规定，共犯模式没有立足信息网络传播的实践样态，无法充分实现对网络服务提供商的规制，无论是在理论基础，还是实践操作性方面，都存在一定的缺陷。

(一)基于共犯从属性的分析

共犯是相对于正犯而言的，是指未直接实施符合犯罪构成要件该当的行为，而对犯罪结果的产生起一定原因作用的犯罪人。关于共犯与正犯之间的关系，一般认为共犯相对于正犯具有从属性。“共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。至于共犯在何种程度上从属于正犯，则存在不同的学说：一是最小限度从属形式，认为共犯的成立，只要正犯具备构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式，认为正犯具备构成要件的该当性和违法性，共犯才能成立。三是极端从属形式，认为正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。四是最极端从属形式，认为正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力亦及于共犯。⁹网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，同样应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵犯著作权罪为前提。按照我国《刑法》及相关解释的规定，网络用户构成侵犯著作权罪的前提必须“以营利为目的”，此外，还必须满足情节严重的要求，具体包括：非法经营数额五万元以上；传播他人作品五百(件)部以上；作品实际被点击数五万次以上等。而网络用户则可以分为以下三种类型：一是主观上以营利为目的，并且满足情节严重的条件；二是主观上不以营利为目的，满足情节严重的条件；三是主观上不以营利为目的，并且不构成情节严重。从司法实践中审理的网络著作权案件看，绝大多数纠纷涉及的网络用户都属于第三种情形，前两种情形在实践中基本上不会发生。在大量分散的网络用户基于娱乐等非营利目的，上传少量侵权作品的情况下，无论采取何种共犯从属性学说，由于这些网络用户并不满足犯罪构成要件的该当性，至多构成侵权违法行为，并没有达到犯罪的程度。即使网络服务提供商明知网站上存在大量的侵权作品，或者网络服务提供商基于这些侵权作品的获利数额构成情节严重，由于直接实施上传行为的网络用户并不构成侵犯著作权罪，网络服务提供商自然也无法作为共犯被追究刑事责任。因此，在网络服务提供商绝大多数情况下属于帮助违法而非帮助犯罪的情况下，《若干意见》基于共犯理论对网络服务提供商的规制，很可能会流于形式。

(二)基于帮助犯主观要件的分析

信息网络服务是因应互联网络的发展而产生的一种新兴行业，可以说，网络服务本身并不存在是非评价的余地。此种“中立的帮助行为”，是否可能成立帮助犯，要根据主客观两个方面综合判断。从客观上看，行为是否具有明显的法意侵害性；从主观上看，行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。¹⁰网络服务提供商为网络用户提供的空间存储、搜索链接等网络服务客观上的确为侵权作品的传播提供了便利，因此，关键看主观上网络服务提供商是否存在“片面的帮助故意”。具体而言，在主观认识方面，片面帮助犯必须认识到他人企图实施犯罪行为或者所实施的是犯罪行为，而且自己是在对他人的犯罪行为予以暗中帮助；在主观意志方面，帮助犯希望或放任自己的暗中帮助行为能为实行犯犯罪的实施或完成提供便利条件，进而希望实行犯的行为能造成危害结果。¹¹

而网络服务提供商并不具备对网络用户的犯罪行为给予暗中帮助的片面故意。首先，即使网络用户上传侵权作品的行为可能构成侵犯著作权罪，在网络用户实施上传行为的当时，网络服务提供商主观上并不存在对其进行暗中帮助、加工的故意。因为网络服务提供商提供的网络服务是面向所有的、不特定的社会公众开放的，面对海量的上传作品，网络服务提供商根本不知道哪些用户可能会于何时实施侵犯著作权的犯罪活动，自然也就谈不上故意为网络用户提供便利的问题。其次，即使网络服务提供商事后明知网络中存在侵权作品而不予删除，此时其主观上也不是为了帮助网络用户实施犯罪活动，而是为了网络服务提供商自身营业的需要，其主观罪过并不是依附于网络用户，而是具有独立的主观罪过。因为网站上作品数量越多，网站的点击量就越大，网站的知名度可能就越高，网络服务提供商从中可以获得更多的广告收入或者流量分成。因此，网络服务提供商的盈利模式决定了网络服务提供商的不作为并不是为网络用户实施犯罪活动提供便利，其主观上并不存在帮助网络用户的犯罪故意。

(三)基于帮助犯因果关系的分析

“在共同犯罪人存在分工的情况下，组织犯、教唆犯、帮助犯并未参与实施实行行为，但其行为引起或者促使实行犯实行犯罪，实行犯的实行行为直接引起犯罪结果的发生，组织行为、教唆行为、帮助行为是犯罪结果发生的间接原因，实行行为是犯罪结果发生的直接原因。它们共同作为犯罪行为的统一体，都与犯罪结果之间存在因果关系。”¹²这就要求帮助犯在参与共同犯罪的时间上，必须是事前帮助或者事中帮助。就片面帮助犯而言，事前帮助是指行为在实行犯着手实施犯罪之前，基于单向合意，暗中加工、协力，给实行犯提供便利的行为。事中帮助是指行为人在实行犯实施犯罪的过程中，基于单向合意，对其完成犯罪予以创作便利条件的行为。¹³而对于事后的帮助行为，除非存在事先通谋，否则鉴于犯罪行为已经实施完毕或者犯罪结果已然发生，事后的帮助对犯罪结果的发生已经没有意义，并不存在刑法意义上的因果关系，因而不构成共同犯罪。例如《泰国刑法》第八十六条便规定：“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。”

按照信息网络传播权的相关规定，“通过信息网络传播他人作品”表现为将他人作品上载到服务器上，以供不特定的社会公众可以在选定的时间浏览或者下载。对网络服务提供商而言，其知道网站上存在侵权作品时，网络用户的上传行为已经完成。在网络用户符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，不论网络服务提供商是否采取合理措施，对网络用户而言，都没有任何影响，其都构成犯罪。网络服务提供商的不作为即使构成帮助犯，也属于事后帮助，对网络用户实施犯罪行为并不具有刑法意义上的因果关系，仅仅是扩大了犯罪的危害后果。事实上，“刑法史上曾经存在过事后帮助犯的概念，但是随着社会的发展人们认识到此类帮助行为的负价值不仅体现在正犯行为的结果无价值上，还体现在其行为所具有的法益侵害之危险性上，如包庇行为之于司法活动的正常进行，洗钱行为之于金融秩序。故而如今的大陆法系刑法几乎都把这类行为作为单独的罪名进行评价，在我国也是如此。如是，此类行为不再作为共犯评价(事前通谋的除外)。¹⁴因此，即使网络用户可能构成侵犯著作权罪，但网络服务提供商的不作为与网络用户的实行行为并不具有因果关系，不构成共同犯罪。

三、网络服务提供商侵犯著作权犯罪的正犯性解读

共犯理论并不能实现对网络服务提供商进行刑法规制的立法初衷，而网络服务提供商事实上并不构成网络用户的共犯。但面对日益严重的网络知识产权犯罪活动，网络服务提供商实难“置身世外”。为此，立足网络服务提供商独立的社会危害性，将网络服务提供商作为独立的犯罪予以规制，不失为刑法应对网络犯罪的合理选择。

(一)网络服务提供商的正犯性证成

网络服务提供商之所以应受刑法处罚，并不在于其帮助网络用户上传侵权作品，而是在于其明知侵权作品存在的情况下，本应及时采取合理措施却怠于采取，具有独立的应受处罚性。

首先，网络服务提供商的不作为具有独立于网络用户、更为严重的社会危害性。一方面，网络服务提供商的不作为具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。前文已经述及，由于实践中大多数网络用户都是分散的个体，就单个的网络用户而言，他们实施上传行为的社危害性可能微不足道，大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度。但借助网络服务提供商的服务，成千上万的知识产权侵权违法行为将聚集在同一个网络平台之上。大量侵权作品聚集所产生的“规模效应”，无论是对知识产权人合法权益的侵害，还是对互联网络公共秩序的破坏，都是巨大的。“某一个小网站可能只会存在数量极小的侵犯著作权的侵权复制品，但搜索引擎的链接行为，却使得全球范围内的侵权复制品得以通过链接行为加以集中体现，此时，单个侵权复制品的存储网站根本无法被认定为‘侵权著作权罪’，而搜索引擎链接行为的巨大社会危害性却是独立的、直观的，如果将搜索引擎网站按照‘共犯’定性，依赖于‘正犯’的定罪来追究刑事责任，等同于放纵了所有的此类犯罪行为。”¹⁵另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。“在现实空间中，无论是片面共犯还是帮助犯，共犯与正犯之间是‘一对一’的关系，帮助行为对正犯行为只具有‘加速’作用，但现实空间中的帮助犯不可能加剧正犯的社会危害性，自身的社会危害性程度也不可能超越正犯行为。在网络世界中，这一切都发生了改变。”¹⁶网络服务提供商与网络用户之间是“一对多”的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的技术帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是从属于网络用户，而是处于信息网络传播的核心，发挥着主导作用，网络服务提供商不作为的社会危害性也随之增强。

其次，网络服务提供商的不作为与直接上传侵权作品的作为在刑法评价意义上具有等价性。既然网络服务提供商并没有直接实施上传侵权作品的行为，能否将网络服务提供商作为独立的作品传播主体不无疑问。2011年《美国政府关于知识产权执法的立法建议白皮书》中也提出该问题，美国政府认为以刑法规范网络服务提供商的行为十分必要，但首先需要解决的问题是：网络服务提供商的行为是否属于“发行”行为。¹⁷笔者认为，网络服务提供商虽然没有直接实施上传行为，但其完全具备犯罪的实行行为性，即网络服务提供商利用网络用户的上传行为实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自上传相比没有任何区别。我国澳门地区刑法典第二十五条便规定，“亲身或透过他人实行事实者，均以正犯处罚之”。¹⁸具体而言，第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立的利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为构成侵权，还是构成犯罪，网络服务提供商不作为的动机都是为了利用网络用户上传的侵权作品为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品的不作为会发生或扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。《若干意见》第十条关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定中，也规定了两种行为方式，即“通过信息网络传播他人作品或者利用他人上传的侵权作品”，前一种方式是针对直接上传的网络用户，后一种方式则是针对网络服务提供商，即利用他人的上传行为牟利也应受到刑事处罚。¹⁹第三，网络服务提供商的不作为与危害后果之间具有因果关系。就不作为犯而言，“因果关系中的不作为不具有起果性，只具有防果性，不作为是由于不防止危害结果的发生，因而才成为结果的原因。”²⁰在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商本负有采取合理措施的作为义务而没有实施，这种不作为与危害结果之间即具有因果关系。在此种意义上，不作为也可以构成侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为。

综上，网络知识产权犯罪在社会危害性以及主从犯关系方面均出现了一定程度的异化，“通过‘共犯行为正犯化’，将一部分共犯加以独立化，使共犯摆脱对正犯定罪量刑的依附关系，应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。”²¹事实上，在其他类型的网络犯罪中，上述应对方式已经被相关司法解释所认可。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，并不是按照传播淫秽物品牟利罪的共犯处罚，而是单独以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

(二)网络服务提供商构成间接正犯

网络服务提供商的不作为具有独立的社会危害性和应受处罚性，但从行为方式看，网络服务提供商利用他人侵权作品虽然与直接上传侵权作品对法益的侵害能做同价值的评价，但二者毕竟存在着“间接”与“直接”的差别，在犯罪形态上，网络服务提供商的不作为应属于间接正犯。“即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。”²²具体而言，与直接正犯相比，间接正犯具有如下特征：首先，间接正犯中至少存在两类主体，一是直接实施犯罪构成要件行为的人，或者说被利用人，在本文中表现为网络用户；一是利用该犯罪构成要件行为的人，在本文中表现为网络服务提供商。网络服务提供商的不作为并不是为了帮助网络用户实施违法犯罪活动，而是将网络用户作为自己的工具加以利用，进而达到自己的犯罪目的。其次，间接正犯的实行行为具有复合性，是利用行为和被利用行为的结合。一般情况下，利用行为均以积极的作为操纵整个犯罪过程，但如上文所述，利用行为亦可以由不作为构成。网络服务提供商即是通过自身的不作为，实现对用户所上传侵权作品的控制。我国《刑法》虽然没有关于间接正犯的规定，但在司法实践中已经出现了相关的判例。在刘某利用其不满14周岁的女儿投毒杀人案中，最高人民法院第一次引入了间接正犯的概念，认为：“指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在刑法理论上称之为‘间接正犯’或‘间接实行犯’。‘间接正犯’不属于共同犯罪的范畴。”²³

结 语

网络服务提供商并不是侵犯著作权犯罪的共犯，而是在利用网络用户上传侵权作品的行为实施犯罪，具有独立的社会危害性和应受处罚性，属于间接正犯。《若干意见》有关网络服务提供商犯罪的规定可以修改为：以营利为目的，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，情节严重的，以侵犯著作权罪定罪处罚。当然，由于网络服务提供商的网站上既存在合法的作品，也存在侵权作品，在认定网络服务提供商的刑事责任时，应严格把握主观故意的要件，同时在认定非法经营额时应以网络服务提供商明知网站上存在的侵权作品为基础，而不是所有的作品，从而贯彻刑事制裁的宽严相济政策，实现权利保护与网络秩序、行业发展之间的有效平衡。