对民间高利贷非罪化的思考

【提要】无序的民间高利贷行为严重冲击了金融市场秩序，且会引发一系列社会问题，出于秩序维护的考虑，理论界持将民间高利贷定性为非法经营罪的观点不在少数，实践中该类案例也时有发生。然而，在现有法律框架下，民间高利贷不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，也没有违反刑法意义上的“国家规定”，如以非法经营罪定罪处罚有违罪责刑相适应原则并易犯打击对象错误。故，在现行刑法对民间高利贷定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则。如涉及其他犯罪，可以其他犯罪单独追究刑事责任，而不宜以非法经营罪进行刑法评价。

一、民间高利贷的概念界定

一般认为，民法领域中的高利贷是指超过中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金的行为，¹借贷的主体既可以是金融机构，也可以是非金融机构，但一定是指官方金融机构以外的其他机构。而民间高利贷则是指非金融机构超出中国人民银行同期贷款利率4倍的借贷行为。其具体表现形式有如下几种：1、借贷利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“同期银行同类贷款利率四倍(包括利率本数)的”，就构成高利贷；2、计算复利是一种高利贷常见表现形式，不过并非所有计算复利的都属于高利贷，将利息计入本金计算复利的，分为两种：当其利率小于或等于银行同类贷款利率的四倍时，不属于高利贷；当其利率大于银行同类贷款利率的四倍时，超出部分法律不予支持。3、在借款时将利息扣除的，出借人等于减少了借款人实际得到的借款，变相地提高了利率，所以在借款时将利息先行扣除的，应当按实际出借款数计息。4、以他人资金转手高利出借。2002年，中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)规定：“民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。”如果出借人已经收取了部分高利贷利息，在法院认定利率超过法定标准后，先收取的高利息可抵充未偿付的合法部分的本息。”

二、民间高利贷的现行法律规制

针对民间高利贷带来的种种恶果，有学者提出，应以非法经营罪定罪处罚。其主要逻辑为：以放贷为生，是典型的经营行为，违反了相关的法律规定，对现有的金融体系产生冲击，非法获取了本应由国家取得的利益，损害了国家的收益，后果严重²，这属于刑法第225条中的“其他非法经营行为”，应当以非法经营罪定罪处罚，具体的法律依据如下：

第一，国务院1981年颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定：“对那些一贯从事高利盘剥。并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。”

第二，《通知》第1条明确指出：“……人民银行各分行、营业管理部应严格按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院〔1998〕第247号令，以下简称《办法》)的规定，依法取缔辖区内的非法金融机构和非法金融业务活动。人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况；对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查；对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”也有学者认为，此《通知》即为民间高利贷违法的重要依据，鉴于其严重的社会危害性，且国家明确规定其违法性，可比照刑法第225条非法经营罪定罪处罚。

第三，在我国首例将民间高利贷定为非法经营罪的武汉涂汉江案中，最高人民法院刑二庭于2004年曾有过一个《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》，该函认定，涂汉江“向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动”，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此，涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第四项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因而涉嫌犯非法经营罪。³中国人民银行针对此情况也对公安部进行了回复，认为在涂汉江案件中犯罪嫌疑人设立的公司属于非法金融机构，犯罪嫌疑人涂汉江高息发放贷款的行为属于非法金融业务。所以，在对上述案件定罪量刑的过程中，焦点集中在对金融机构和金融业务的理解上，即《办法》第3条和第4条对金融机构和金融业务的规定上。最终根据刑法第225条第四项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，以非法经营罪定罪处罚。

三、对民间高利贷入罪的评析

自从2004年对涂汉江案定性为非法经营罪之后，各地开始出现将民间高利贷定性为非法经营罪的案例，例如2003年湖北省武汉市中级人民法院审理的涂建、胡云非法经营案；2008年江苏省宜兴市人民法院审理的李政、蒋济非法经营案等。时至今日，民间高利贷以非法经营罪定罪处罚时有出现，其定罪大多遵循2004年涂汉江案中最高院的复函。但笔者认为，民间高利贷虽然违反了《通知》，但只是违法，但尚未构成犯罪，不应以非法经营罪定罪处罚，理由如下：

(一)民间高利贷不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定

刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

对上述条文第四项兜底条款的解读，应当综合前三项，从整体角度来限定其内涵和外延，否则会使该条变成口袋罪，变成只要是符合违反国家相关规定，对市场经济产生一定危害的，情节或者后果严重的行为，都可以以非法经营罪定罪。而非法经营罪第四项所称的“其他”行为，应当与其前三项具有相同的特质，保持一贯性，所以，具体而言，应当具备三个要件：第一，发生在生产和流通领域；第二，违反归家关于垄断、禁止、限制经营的行业或者物品的规定；第三，严重扰乱市场经济秩序。⁴从民间高利贷的经营对象来看，与非法经营罪所针对的对象其实并不符合，本不应当在非法经营罪的调整范围之内。

(二)民间高利贷没有违反刑法意义上的“国家规定”

民间高利贷是否能以非法经营罪追究刑事责任，关键在于判断其是否符合刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但该条的前提条件是“违反国家规定”。根据刑法第96条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此可见，我国刑法中所称的国家规定，只能是由全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，其他部委制定的规章和规范性文件均不属于刑法意义上的“国家规定”。然而，在我国现行法律的框架内，尚无任何有权主体对民间高利贷行为做出过禁止性规定，更无任何单行法规对民间高利贷做出“应当追究刑事责任”的类似表述。

持有罪论观点的学者认为，民间高利贷违反了国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，上述规定属于行政法规，所以民间高利贷具有刑法意义上的非法性。但《办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。《办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

从《办法》第4条可以看出，其本意应当是追究那些需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的非法金融业务活动”。但民间高利贷本就不需要、不应当也不可能由中国人民银行的批准，所以不属于未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动，故，该《办法》对民间高利贷并不适用。

尽管也有学者提到，中国人民银行办公厅曾在2001年做过《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，其中将《办法》第4条第三款解释为“未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为”。但首先，从法律意义上看，《办法》的发布主体是国务院，中国人民银行对国务院行政法规作出的解释缺乏法律效力；其次，《办法》第4条第三款中“非法发放贷款”是与“办理结算、票据贴现、资金拆解、信托投资、金融租赁、融资担保……”等金融机构的专业行为相提并论的，所以，从逻辑上推论，所有的行为，都指的应当是金融机构的行为，民间高利贷作为非金融机构的民间借贷与金融机构的专业金融行为其实有着本质上的区别，本不应该成为上述法律法规调整的范围。而最高院刑二庭关于涂汉江案的复函，恰恰是混淆了民间高利贷与专业金融行为的界限，将民间性质的高利贷扩大解释为从事非法金融业务活动。仔细分析有罪论观点的实质，是将行政部委机关所做的解释作为刑事追诉的标准，是对罪刑法定原则的破坏，实不可取。

而《通知》虽然明文禁止民间高利贷，但从制定主体的角度来说，上述规定只属于部门规章，不属于刑法意义上的“国家规定”，所以，以该条为由追究民间高利贷刑事责任的，显然也是混淆了部门规章和国家规定之间的区别，将刑法意义上的违法等同于违规，变相扩大了刑法的处罚范围。

从上述《通知》的第1条的内容上讲，其本意是要处罚构成犯罪的“地下钱庄和高利借贷活动”以及“非法设立金融机构”等非法金融业务行为，换言之，高利贷还有不构成犯罪的可能，直接以《通知》作为追究民间高利贷刑事责任的依据，实际上抹杀了高利贷不构成犯罪的可能，是对《通知》中“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”这句话的曲解。

(三)将民间高利贷以非法经营罪定罪处罚有违罪责刑相适应原则

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则贯穿刑事立法和刑事司法的全过程，各个法律条文之间也均能体现出重罪重罚、轻罪轻罚的原则。从该角度出发，我们看到，刑法第225条规定的非法经营罪的法定刑最高为15年有期徒刑，而类似的第175条的高利转贷罪最高只可能判处7年有期徒刑。从法定刑上来说，非法经营罪一般重于高利转贷罪。但从实际情况上分析，以自有资金对外放高利贷者，构成非法经营罪，而骗取金融机构信贷资金转贷他人的，构成骗取贷款罪，后者的社会危害性显然高于前者，但后者的法定刑却轻于前者，属于罪刑不均衡，给刑事司法带来困扰。

(四)打击对象错误

民间高利贷与一般的民事借贷的主要区分点及其主要的社会危害性应当在“高”利上，而非“放贷”上。然而，以非法经营罪对其进行规制，事实上是着眼于其非法经营放贷业务方面，而非“高”利方面，这属于对象打击错误，不仅无助于控制犯罪，解决问题，且有导致实践中扩大犯罪惩罚对象范围的可能，将一般的民间借贷也以非法经营定罪处罚。⁵

四、对民间高利贷行为的评析

(一)刑法应当谨慎而谦抑

从目前我国法律法规和其他规范性法律文件中可见，对民间高利贷的规制，主要集中在民商事领域，因为其本身就是契合市场经济契约自由和意思自治基本精神的产物，一般情况下，也能够反映市场规律调节下正常的供求关系，是借贷双方当事人真实意思的表示，法律应当予以保护。有学者提出，在这种契约不损害他人权利，不妨害他人自由且不损害社会利益和其他相关法律的情况下，刑法应当尊重这种契约自由，由民商事领域的法律规范对其进行调整，无需刑法介入。刑法是不得已的恶，应当谨慎而谦抑，做到既不缺位，也不越位，有所为而有所不为才是法治之道。作为最后一道防线，刑法也不应当主动出击，而应当在其他法律都无法控制某种现象或者情况的时候，才体现其威严。

(二)民间高利贷涉及其他犯罪的，应当以其他犯罪单独论处，而不能把发放高利贷的行为作为单独犯罪定罪处罚

笔者认为，民间高利贷不应入罪，不等于忽视民间高利贷带来的种种社会问题，在目前的高利借贷过程中，由于缺乏相关法律法规的规制，形形色色的上下游犯罪丛生，比如在借贷行为发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为，比如放贷者在放贷之前为了获得充足的资金，骗取银行贷款或者非法吸收公众存款，擅自设立金融机构的行为，在借款人无法按期还款时，放贷者往往采用非法拘禁或者绑架故意伤害甚至故意杀人等手段逼取欠款的行为等等。这些行为给社会治安构成了极大的威胁，笔者也认为，构成其他犯罪的，应当以所构成的其他犯罪定罪处罚，如果放高利贷者明知或者应当知道从而涉嫌共同犯罪的，也可以以共犯认定，但不应当单独把高利贷作为一个定罪情节认定。

事实上，民间高利贷所引发的社会问题提示我们，目前急需改进的，不是刑法的规制，而是监管的缺失问题。只要能够通过合理的手段，控制民间高利贷的贷款利率，其负面影响就有可能大大降低，所以，对于民间高利贷，不能采取简单的防堵政策，一味的否定无异于饮鸩止渴。