论行政规定及其效力——基于司法审查的角度

【摘要】行政规定虽不具法的形式，但以其“规范性”的实质在行政机关作出具体行政行为的过程中发挥着重要的作用。在行政审判中，法院就具体行政行为合法性进行审查时，不可避免的要对相关行政规定是否适用作出判断。本文从司法审查的角度，对行政规定予以分类，提出行政规定的合法性、合理性审查的标准，并认为在个案中，应根据不同类别的行政规定，对其效力以及据此作出的具体行政行为的约束力，予以认定。

《中华人民共和国行政复议法》第7条、第26条首次提出了“规定”的概念，为有所区别，笔者称之为“行政规定”，其系指除了法律、法规、规章以外，行政主体为行使行政管理职能，针对不特定对象制作的能够反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件。

行政规定不是法，但从规范性的角度看，其在现实的行政活动中表现出的性质是不统一的，时常难以将其与法律规范的作用相区别¹。尽管如此，由于行政规定的制定缺乏程序保障，有些规定可能与法律、法规的规定相抵触。

行政规定的制定及适用，是行政机关行使自由裁量权的表现形式之一。法院可以在个案诉讼中就行政规定是否适用而对行政裁量行使司法审查权，但又必须保持一定的节制，这种平衡正是法治的奥妙所在。那么，在什么情形下、在多大程度上可以干预行政裁量？本文正是在此角度下，即基于“司法审查”的角度，来研究“行政规定”的性质及其效力。

一、分类：行政规定的司法解读

现实中，制定本文所称“行政规定”的主体是非常广泛的，因而行政规定的范围随之也不断扩大。基于此，有必要就行政规定进行分类，作更进一步的解读。作者基于行政审判的角度，将现行的行政规定分为以下五类：

第一类，创制性行政规定，是指行政主体为不特定相对人创设权利义务的行政规定。创制性行政规定，具有类似于立法性文件的法律效果，对行政主体和相对人都具有一定的强制性和约束力，即明显带有颁布政策指导意义、领域内上位法缺失的行政规定。此类行政规定出台的目的在于填补法律的空缺，积极回应不断变化的社会需要。

第二类，执行性行政规定，是指行政主体为了公正统一的理解和执行法律、法规、规章和上位行政规定，而对之进一步具体化、细化形成的行政规定。执行性行政规定并没有在上位法和规定的基础上创设新的权利义务，而仅仅是将现有的上位法和规定予以具体化。

第三类，指导性行政规定，是指行政主体对不特定相对人实施行政指导或规划时形成的行政规定。它不具有强制性的法律效果，并不为相对人创设强制性权利义务。它在内容和形式上主要表现为导向性行政政策、劝告、建议、倡导、号召、宣传和激励等。

第四类，内部规范性行政规定，是指行政主体，基于行政组织的隶属关系，在内部行政管理活动中，对行政组织内部及其工作人员作出的行政规定。此类规定主要规范行政机关内部的职权分配等的实体性和程序性问题，主要涉及对行政机关及其工作人员的工作制度规范、奖惩、任免、考核、调动、待遇等，一般不对当事人产生影响。

第五类，裁量基准性行政规定，是指为了规范执法的统一性，缩小行政自由裁量权的范围，而制定的带有裁量基准性质的行政规定，如《上海市公安局治安管理处罚裁量标准》，就规范全市范围内治安管理处罚设定了裁量权基准。

二、标准：行政规定的司法审查

根据我国现行《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为不可诉，相对人不能通过诉讼的途径，直接质疑行政规定的合法性。目前，行政判决中无法直接判定法律法规规章乃至行政规定违法，只有在具体涉诉个案中就规章、行政规定予以一定程度的审查，并在不违反上位法的情形下予以选择性适用。

在个案中，法院应首先就相关的行政规定是否适用作出清晰的判断。因此，必须首先明确行政规定合法性与合理性司法审查的标准。

(一)合法性的审查标准²

1.是否超越职权

国家机关只能在法律规定的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为当然无效，这一原则同样适用于行政规定。行政机关超越职权，通常被简称为行政越权，是指行政主体超越其法定行政职权(权限和权能)的违法行政行为。对于超越职权范围而制定的行政规定，在司法审查中应予以排除，直接适用相关法律法规。

2.是否违反法律保留

违反法律保留原则的要求，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的行政规定不合法。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十条关于“超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务”的禁止性规定，对于我们审查行政规定的内容是否合法，提供了明晰的判断标准³。

3.是否同法律法规相抵触

“不抵触”原则，是指人民法院审查行政规定的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准⁴。行政机关在制定行政规定时拥有更多的自主权，法院在审查行政规定时必须给这种自主权更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查，不能代替行政机关进行审议，更不能对其行政规定是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。

4.程序和形式合法的审查

依法定程序产生和以法定形式表现是合法性的重要构成要素。在行政规定制定程序中，调研起草、预告、征求意见、听证、审核、签署、公布、备案等环节，是基本的制度内容。由于行政规定内容涉及的性质、范围不同，制定的程序要求也会有所差异。除特殊事项可免除公众参与程序范围以及在紧急状态下可适用简易程序外，正常的行政规定制定应遵循“正当程序标准”，例如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第二章“规范性文件的制定”中所规定的听取意见、论证、听证、公开征询社会公众意见以及法律审核等程序。未尽此正当程序的规定无效。

(二)合理性的审查标准

行政规定不合理，主要体现为对自由裁量权的滥用，所谓滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内严重违反行政合理性原则的自由裁量行为。判断行政滥用职权的维度有四：一是主观性，标准是自由裁量的行为动机目的是否符合法定的动机、目的。二是过程性，标准是自由裁量行为是否考虑了不该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素。三是结果性，标准是自由裁量行为结果是否显失公正。四是比较性，标准是自由裁量行为是否违反平等对待、惯例、比例等。因此，就裁量基准性行政规定的司法审查，也主要从以上四个维度出发，符合标准的予以适用。若不符合，则在司法中抛开裁量基准性行政规定，直接就具体行政行为从上述四个维度予以判断。

三、效力：行政规定的司法适用

基于上述行政规定的司法审查的标准，法官在个案中就相关行政规定是否适用作出判断。但是，行政规定对行政机关的约束力有多大？是否违反行政规定作出的具体行政行为一定违法？笔者认为，行政规定的约束力，也即对具体行政行为合法性的认定应根据行政规定的不同类别予以区分。本文主要围绕对行政相对人权利义务产生影响的三种行政规定，即创设性、执行性以及裁量基准性行政规定进行分析。

(一)创设性行政规定的效力

创设性行政规定所规定的是法律范围以外的事项，它的效力不由法律规定，只受宪法的限制，因其弥补法律空白，具有一定意义上的“立法”效果，而且审判中也无具体的上位法依据。因此，经审查认定其合法合理的前提下，行政审判应认定其对具体行政行为的效力，但应以法的一般原则予以约束，例如：信赖保护原则、比例原则、不溯既往原则、既判力原则、不当得利返还原则、尊重既得权原则等。

以行政奖励为例，行政规定一旦创设了行政奖励，就负有给付行政奖励的义务，行政相对人如果认为自己符合行政奖励的条件，就有权要求行政主体按规定给付奖励，但法院在判决中不宜直接据以认定奖励金额。如冯勇锋诉税务稽查局税务行政奖励及行政赔偿一案，冯勇锋根据《江苏省国税系统税务违法案件举报奖励办法》，在进行偷税漏税举报后，要求税务稽查局对其予以奖励⁵。法院在判决中认为，“原告作为税务违法行为的举报人，符合获取举报奖励的条件，被告应当依法履行行政奖励的法定职责。至于奖励的具体数额，应由税务机关依照法律、法规、规章授权的标准作出，根据司法权不干预行政权原则，对本案不予处理”。笔者赞同本案的裁判意见，江苏省出台的创设性行政奖励办法，合法合理公开，依信赖保护原则，其应对举报人予以奖励，但是行政审判不宜直接以行政规定为依据直接判定奖励数额，进而干涉行政权。

(二)执行性行政规定的效力

执行性行政规定，如果其目的在于解释法律的规定，那么在个案中的效力等级低于其执行和解释的法律法规和规章，据此，若行政机关作出的具体行政行为违反了相应的行政规定，法院在审判中一般不宜直接以行政规定为依据作出判定，而应结合上位法以及法律原则，作出综合判断。如果执行性行政规定的目的在于执行法律的规定，例如实践中，国家相关部门就建筑业、食品安全等领域以行政规定的形式，颁布了众多强制性的国家行业标准，该规范全部条文为强制性条文，必须严格执行，因此法院在审判中涉及到这些专业领域的强制性标准，宜严格采纳相关标准，并依据相关法律法规作出判决。

以《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》(卫政法发[2005]28号)为例，该批复规定“医疗机构不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任”。当事人起诉要求卫生局适用该批复，直接判定某医院承担医疗事故全部责任，卫生局答复不适用该批复，当事人就该答复诉至法院。该批复是对《医疗事故处理条例》的解释，其合法合理并公开，在该案中应予以适用。如果仅以此批复为依据，则原告诉请应得到支持。但是，该案中，卫生局是为了解决当事人的医疗事故纠纷，在信访事项处理过程中提交的医疗事故技术鉴定，根据《医疗事故处理条例》的规定，医院无法定配合鉴定义务，并且该次鉴定的效力如何，也无法判断。笔者认为，该案中的执行性行政规定，即卫生部批复，虽然可以适用，但应结合其上位法予以判定其对具体行政行为的效力：在上位法规定医院并无法定配合义务的前提下，该执行性行政规定在本案中的效力不及上位法，卫生局据以答复不予直接判定医院承担医疗事故责任并无不当。

又如，以原建设部发布的《住宅建筑规范》为例，当事人认为其楼宇山墙至小区道路边缘基本无间距，不符合《住宅建筑规范》中所规定的国家强制性标准，起诉要求撤销建设工程规划许可证。该案中，《住宅建筑规范》全文为强制性条文，故山墙至小区道路边缘应大于2米的标准为强制性标准，虽然审图公司出具了合格证书，但从审定的图纸来看，山墙与小区原有道路边缘基本重合，显然不符合《住宅建筑规范》所规定的强制性标准。笔者认为，作为强制性的国家标准，其在专业领域内具有“法规范”的性质，行政审判不宜在专业领域内就标准作出司法评判，而应直接予以适用。就该案而言，《住宅建筑规范》应法律的要求而制定，属于执行性行政规定，且是直接实施法律内容的。如果没有作为国家强制标准的《住宅建筑规范》，则相关法律中要求的建筑物符合国家强制标准的规定就变成一纸空文，无法实施。所以，《住宅建筑规范》虽然仅为行政规定，但因其是法律规定的国家强制性标准的具体化，同时具有很强的专业技术性及直接执行性，因此，其效力应等同于相应的法律规定。建筑物的设计施工应符合国家强制性标准，来源于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的要求。因此，违反国家强制性标准，就等于违反了法律规定。

(三)裁量基准性行政规定的效力

作为裁量基准性质的行政规定，其对于行政机关的约束力如何？通说认为，尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束力，但对于具体行政行为并无法律上的约束力。但是，在法院个案的审理中，不应该简单否决其效力，而是应该结合其它的因素，将其作为认定具体行政行为合法性的一个重要参考指标，综合考虑。正如余凌云教授所说，“裁量基准只应成为行政裁量的遵循的一个基础性轴线，围绕着这根轴线，实践的运作应该是因时、因地、因势的上下微微摆动”⁶，行政审判中也应紧紧围绕着这根轴线，准确把握其摆动幅度。

具体行政行为如逾越裁量基准，又有一定的理由对逾越作出解释，或者逾越未到显失公正之程度，则难以认定其违法。再比如，法律规定行政机关应在三十日内作出审批完毕，行政机关为了提高行政效率，制定行政规定要求工作人员应在二十天内完成审批，如果某审批行为是在二十二天的时候完成，不能以行政规定为依据认定行政行为违反法定程序。

以某市出台的道路交通违法处罚裁量标准为例，当事人在机动车号牌被盗的情况下，驾驶未悬挂机动车号牌的车辆上路，当事人认为交警对其处以200元罚款不合理，起诉至法院。根据《道路交通安全法》第九十条、九十五条的规定，对该违法行为设定的处罚幅度为警告或者20元以上200元以下罚款，而该市交警总队为统一执法，约束执法人员的行政执法裁量权，通过制定裁量基准性行政规定的方式，将处罚幅度缩小为200元罚款。笔者认为，在确认该裁量基准性行政规定合法合理的前提下，应综合各种相关因素对具体行政行为予以审查。《道路交通安全法》设定处罚幅度适用于所有违反交通管理的行为，而未悬挂车号牌的违法行为的社会危害性是很大的，据此予以上限处罚是合理的，符合比例原则；其次，依《道路交通安全法》规定，执法人员可以扣留车辆，但考虑到原告其他证件齐全且车号牌被盗的情形下对其予以放行，体现了“人性执法”的理念；最后，行政机关制定的裁量基准性行政规定并非“显失公正”或是“明显不当”，其为统一执法所作的努力应予以尊重。综上，在该案中，裁量基准性行政规定对具体行政行为是有约束力的，法院考量各种因素后，对其约束力予以认定也并无不当。

目前法院对行政规定合理性的介入不多，而对合法性的处理主要有三种方式：一是法院认为被告作出具体行政行为依据的行政规定是合法的，在判决书中直接确认其合法。二是法院认为被告所依据的行政规定违法，在判决书中作出一定的评价，并指出被告应当适用合法有效的法律规范。但法院在作出这种判决的时候，往往非常谨慎地表述，否则可能会被视为超越了司法审查权，而遭受来自其他权利机关的质疑。三是在司法实践中，大多数法院在裁判文书中回避了这个问题，即不对行政规定的合法性进行认定，而直接适用高层阶的法律规范。⁷

司法审查是对行政行为最有效的监督之一，而我国现行的法律制度中恰恰缺少对行政规定的司法监督，这无疑不利于行政规定合法性的实现和法治的完善。合理界定行政规定的权限范围与对应的司法审查范围，在司法权与行政权之间保持一种平衡，既要使司法可以形成对行政权力的有效制约，保障其不偏离正确行使轨迹而侵害公民和公共利益，同时，又要避免司法不当干预，妨碍行政职能的充分发挥，从而实现司法权力与行政权力间的正确分工与制衡，构建有序高效运作的国家公权力体系。