论“旧物翻新”的商标侵权实质与刑事责任延伸

【摘要】“旧物翻新”行为改变了商品性质后再次投入流通领域，因此不能适用商标权穷竭原则从而豁免侵权责任。将附有商标的外壳、配件与附有商标的其他部件组装在一起，已经进入了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的结合行为，构成了假冒商标意义上的“使用”，在主体适格的情况下，“旧物翻新”且销售数额较大的行为，构成假冒注册商标罪。

所谓“旧物翻新”行为，是指行为人收集某一品牌的二手物品，将这些物品的外壳、配件等换成该品牌的新外壳、新配件后当成该品牌的新品出售的行为。由于“旧物翻新”的行为仍然使用该品牌的商标，而且翻新环节中使用的外壳、配件等往往是合法购入的真品，因此，给司法实践中的定性造成了理论上的分歧。

一、问题的提出

典型案例：张某经营一家通讯器材店铺，购入大量A公司生产的B品牌手机的外壳及配件，同时大量收购二手的B品牌手机，其后将二手B品牌手机的外壳及部分配件更换成新外壳、新配件后以B品牌手机新品的名义对外出售，经营数额达到20万元。

对于张某的行为定性，司法实践中存在三种意见：“合法行为说”、“违法行为说”、“犯罪行为说”。“合法行为说”认为张某的行为完全合法，因为根据商标权穷竭原则，产品一经销售，商标权利人对其产品的权利已经穷竭，购买人可以自由使用、销售而不需要商标权人的许可，因此不构成对商标权人的侵害，既然不违法，就更谈不上犯罪了；“违法行为说”认为在产品翻新的情况下商标权人已经穷竭的权利再次“复活”，张某出售翻新产品侵害了商标权人的商标专用权，但是“翻新”行为不属于假冒注册商标罪中的“使用”行为，因此不构成假冒注册商标罪；“犯罪行为说”基于“违法行为说”同样的理由认为张某的行为构成商标侵权，并进一步认为其行为符合假冒注册商标罪的构成。不难看出，以上观点的分歧集中体现为两个核心问题：第一，对“旧物翻新”行为的定性是否仍然适用商标权穷竭原则；第二，“旧物翻新”行为是否属于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。

二、“旧物翻新”行为与商标权穷竭原则的适用

权利穷竭原则又称权利耗尽、权利用尽原则，是知识产权法上一个特有的原则，具体含义是指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通领域以后，其他人再次转让的行为不受权利人的控制，不必征得权利人的同意。该原则具体到商标法领域，表现为商标权穷竭原则，即商品一旦出售，商标权人就丧失了再行处理商标权的权利，即商标的流通和发行一次用尽。¹换言之，商品首次销售后，商标权人无权禁止中间销售商在该商标商品上使用其注册商标。很长时间以来，由于对商标权穷竭原则的理解流于表面，导致两个问题始终得不到明确结论：第一，商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域，商品部分内容发生了变化(此变彼)，是否还适用商标权穷竭原则？第二，回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化(新变旧)，²是否还适用商标权穷竭原则？

(一)回到流通领域内容发生改变的商品不适用商标权穷竭原则

权利穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以商标权为例，商标权人将附有其商标的商品投入市场后，获得了经济上的回报，而购买商品的消费者(包括中间商)则获得了附有商标的商品的所有权。消费者对商品进行消费，属于对物的使用，不与商标权人的权利发生冲突；但是，当消费者对附有商标的商品再次销售时，在外观上会与商标权人的商标专有权发生冲突。如果此时仍然赋予商标权人干涉商品转让的权利，就会影响商品的市场流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯，为了平衡，法律创设了商标权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的商标权得到保护。优先保护的原因主要基于两点：从合理性的角度，权利人的商标权已经在商品的第一次销售中通过经济报酬得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益；从权利特性的角度，商标权要控制的是商标与厂商的联系，因此只要这种联系没有被切断或歪曲，就没有受到特别保护的必要。必须指出的是，商标权是一种有限的支配权(使用权)和一种扩张的禁止权，³商标权利穷竭原则中所涉及的商标权指的都是商标权中的使用权而非商标权中的禁止权。换言之，禁止他人未经商标权人许可擅自使用注册商标的权利在商标流转过程中一直没有穷竭。原因在于，商标权穷竭根源在于物权与商标权使用权方面的冲突，而商标权的禁止权是消极对抗侵权行为的防御权，并不妨碍正常的物权变动。⁴例如，未得到可口可乐公司商标授权的收购商大量收购可口可乐的瓶子，并将可口可乐的瓶子灌装上其他饮料后当成可口可乐出售。可以看到，此时的饮料瓶上虽然仍然附有可口可乐的商标，但是在产品内容上已经发生了改变，所指向的已经不是真正的商品来源。在这种情形下，收购商侵犯了可口可乐公司商标权中的禁止权，不再适用商标权穷竭原则。

可见，在商品的内容已经发生明显改变的情况下，已经失去了适用商标权利穷竭的基础。分析至此，前述两个问题的第一个已经有了答案：商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域，其内容发生改变(此变彼)时，商标权人的商标权并不穷竭。但是第二个问题仍然没有得到解答：对于重新回到流通领域的商品，商标所对应的的确是与原有商品相同的商品，只是在性质上发生了改变(如因使用而发生了物理损耗或变旧)，是否仍然适用商标权利穷竭原则呢？

(二)回到流通领域性质发生改变的商品不适用商标权穷竭原则

商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程，脱离了商品或服务，任何标识符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。⁵所以，商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权；⁶侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。⁷在翻新手机的案例中，张某并没有对手机商标在物理形式上进行任何修改或替换，但是，他却通过更换外壳的形式重新进行了组装，换言之，此时手机商标标识与A公司的联系已经被张某切断了，消费者对手机商标标识和手机来源因此产生了误认和混淆：消费者以为这部外表崭新的手机是源自A公司的原产新机。从商誉意义上说，A公司的商标权因为人为混淆受到了实实在在的侵害；从经济意义上说，A公司的正常销售份额被不正当地挤占和替换。也许有人认为，消费者并没有发生混淆，因为，他购买的手机部件都是源自A公司。对这一观点的澄清，就要考虑商标的衍生功能。

除了标示来源、承载商誉的功能，商标还具有质量保障、广告宣传、彰显身份、选购指导等衍生功能。⁸其中，质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，即保障使用特定商标的商品来源于负责控制其质量的特定企业，另外，商标还具有确定责任的意义，即便于消费者在遇到商品质量变劣时找到其来源，从而刺激生产者保持质量和声誉。⁹质量保障功能向公众担保,今日购买的商品与昨日购买的附有同一商标的商品完全相同。正如美国波斯纳大法官所言，商标既可以将同一企业的产品与其他企业的产品区别开来，也可以通过释放质量信号帮助消费者做出购买日常消费品的决定。商标的质量保障功能在我国《商标法》第7条得到了体现，即商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。在这种情况下，消费者根据消费经验，只需找到同样的商标就可以得到同样的质量保证从而放心消费。¹⁰总之，商标的价值对于生产商而言是商誉，对于消费者而言则是质量保障。消费者通过对商标的识别来购买商品，其购买预期不仅在于买到源自商标权人的商品，而且在于买到商标保证下的恒定质量的产品。本案中，因为张某的翻新行为，消费者虽然买到了与手机商标对应的产品，但是这种产品质量与消费者的购买预期是背离的：消费者希望买到的是A公司授权制造的新手机，而不是由张某擅自组装的二手机。

通过以上的分析可以看到，因为“旧机翻新”的行为，产生了三个层面的危害结果：就A公司而言，其应有的市场份额被张某的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖手机商标标识而误认购买，虽然商品组件均源自A公司，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；就市场秩序而言，受到了破坏，产生了不正当竞争。分析至此，前述的第二个问题也得到了答案：回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化后，不再适用商标权穷竭原则。

三、对“旧物翻新”行为的刑法评价

按照前文的分析，已经确认了“旧物翻新”侵犯商标专用权的违法性，那么，这种违法行为是否构成犯罪呢？所有的犯罪行为都具有二次违法性的特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范性内容，但并非所有严重违法行为都进入刑法调整的视野。即以“旧物翻新”而言，虽然构成了对他人商标权的侵害，但要构成假冒注册商标罪，就必须严格满足该罪的法定构成要件，其中，对“旧物翻新”是否符合“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”成为问题的关键。

在上述的客观构成要件中，包含着四个构成元素：未经注册商标所有人许可；在同一种商品上使用；使用与注册商标相同的商标；对该商标进行使用。就第一个元素而言，假冒注册商标的实质在于无权使用，¹¹“旧物翻新”本身就是为了营利而擅自组装，既未得到注册商标所有人许可，又不成立商标权穷竭的豁免条件，属于无权使用。就第二个元素而言，“旧物翻新”没有改变商品种类，完全符合。就第三个元素而言，虽然在司法实践中碰到的案件基本表现为与注册商标构成相同(刑法意义上的相同)而并非同一的商标，但刑法学界无论是“狭义说”还是“广义说”都认为相同包含“完全相同”¹²。对于第四个元素“使用”的理解，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第8条同样作出了规定，即将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。显然，《解释》对“使用”的行为模式进行了界定，但它仍然没有解决前文所提出的问题：将商标权人的商标用于商标权人的产品上，是否构成刑法第213条规定意义上的“使用”？

商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或组织，在未获合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。假冒注册商标的“使用”一般具有两种效果：第一，切断原有商标与生产商的对应关系；第二，虚构侵权产品与他人商标承载的商誉的联系。显然，本案中张某组装手机的过程，是一种制造性质的过程，在这个过程中，张某没有伪造或者变造商标，表面上看甚至也没有移动产品上原有商标的位置，但是，这种行为实质上改变了B品牌商标本来的使用方式：原来手机外壳上的商标仅仅表征外壳与A公司的联系，经过张某的组装后，外壳上的商标被改变成了整部手机的来源指示和质量保障！张某将手机外壳与二手手机内核看似简单的结合产生了两层效果：第一，将原本只使用于外壳的B品牌商标在实际效果上扩展到了组装后的整部手机，在内涵上改变了外壳商标原本的使用状态；第二，利用外壳原有商标的目的是为了伪装成B品牌手机新品销售牟利，换言之，利用手机生产商的商誉为自己的二手组装机的销售服务，这使得对B品牌商标的利用具有了商标法上的“使用”的意义。综上所述，张某以伪造B品牌手机新品为直接目的将附有商标的外壳与附有商标的其他部件组装在一起，已经进入了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的结合和对B品牌商标的利用行为，构成了假冒商标意义上的“使用”。由于假冒注册商标的商品罪在主观上的明知可以从客观的假冒行为进行推定，¹³所以，在主体适格的情况下，“旧物翻新”且销售数额较大的行为，构成假冒注册商标的商品罪。相比假冒注册商标的商品罪的一般模式，“旧物翻新”的行为在客观方面具有更大的行为隐蔽性，因此具有更大的社会危害性。

四、余论

前文的讨论都是基于张某对消费者提供虚假的商品信息这一前提，值得补充的是，如果张某在销售组装手机的时候能够如实的向消费者说明手机的实际状况而不是当成新手机出售，是否适用商标权穷竭原则呢？美国理论界认为，商品只有在原有内容或性质(新旧程度、产品性能、外观包装)不发生改变的条件下二次销售，才会导致商标权穷竭，发行人未经授权的再包装、重构、改动不适用穷竭理论，因为这些行为将引起错误和欺骗，导致消费者不知道谁应当对改变后的行为负责。¹⁴在Champion Spark Plug一案¹⁵中，美国最高法院指出，即使在产品上标注“维修过”、“已用过”，同样不能使用穷竭理论。笔者并不认同这一观点。商标使用的混淆可能性和对消费者的欺骗是构成商标直接侵权的实质性条件和最终判断标准，¹⁶在张某如实的向消费者说明手机的实际组装状况的前提下，张某并没有假冒手机商标的行为，也并不以牟取手机新品价格为目的，消费者对商品的认识并没有发生混淆和误认，A公司的商誉没有被不当损害，张某的产品责任明晰，消费者的知情权也得到了保障。从市场份额来看，张某取得的是二手机的市场份额，并没有不当挤占A公司销售新手机的市场份额，不正当竞争关系并未产生。在这种情况下，张某的行为是对二手手机的一种简单修复和组装，而这种修复和组装后销售的行为，虽然涉及到了对手机商标的使用，但由于并非用于新品销售，而且手机内核和外壳都是购自A公司，单独来看A公司对两者的商标专用权均已穷竭，张某将其简单组装后销售，如同将A公司的产品当成原料配件组装为一个非B品牌的产品，只要在销售时区分清楚与A公司的真实关系，消除消费者的混淆和误认，应当认为属于商标权合理使用的范畴。¹⁷