2016年四川法院十大知识产权典型案例三：徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷案

【基本案情】

2011年10月21日，徐勇取得在第30类调味品等商品上的“”文字商标。2011年起，徐勇委托食品企业为其加工“南肖墙牌（注册商标）鲜香调味料”，专供其“元南肖墙丸子汤”加盟店使用。太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称太原南肖墙丸子汤店）系个体工商户，经营者为郑变弟，经营范围为小吃店。郑变弟于2009年2月7日取得在第43类餐馆等服务上的“”文字商标。2014年11月18日，郑变弟与德阳市野阳食业有限公司（以下简称德阳野阳公司）签订《加工合同》，委托德阳野阳公司加工其店内专用的“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”。

2015年10月9日，徐勇在公证人员的监督下前往位于山西省太原市纯阳宫路（文瀛公园东门旁）的南肖墙R丸子汤店及位于山西省太原市并州南路西二巷与并州南路交叉口的忠忠南肖墙R丸子汤店用餐消费。用餐期间，徐勇用手机将二店面的外观和就餐环境进行了拍照，并对餐桌上摆放的标有“南肖墙R丸子汤鸡味调味料”外包装的外观进行了拍照。山西省太原市城南公证处出具（2015）并南证民字第7184号《公证书》，对上述用餐消费及拍照行为进行了公证，并附所拍十二张彩色照片。照片显示，本案所涉被诉侵权产品“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋正面印有“”字样，背面标注“生产者：德阳市野阳食业有限公司”、“使用商：南肖墙丸子汤专用”。徐勇认为，太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司的行为构成相同或类似商品上使用与原告注册商标近似的商标的侵权行为，请求判令：1.太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司立即停止对徐勇注册商标的侵害，停止销售侵权产品；2.太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司立即停止使用徐勇注册商标的不正当竞争行为；3.太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司连带赔偿原告损失100万元；4.太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司承担合理费用暂计5万元；5.太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司承担本案的诉讼费用。

【裁判结果】

一审法院审理认为：徐勇系涉案第8740560号“”商标的权利人，在第30类调味品等商品上依法享有商标专用权；太原南肖墙丸子汤店经营者郑变弟系涉案第4732189号“”商标的权利人，在第43类餐馆等服务上依法享有商标专用权，均应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品“南肖墙丸子汤鸡味调味料”与徐勇注册商标核定使用商品相同，被诉产品包装袋上标注的“”与郑变弟的服务商标“”完全一致，而郑变弟的服务商标“”与徐勇的商品商标“”字体上虽存在差异，但文字内容完全一致，故二者之间构成近似，由此引发双方权利冲突。当商品商标的商标标识与服务商标的商标标识在使用上发生冲突时，是否构成侵犯注册商标专用权，需从商标标识是否在权利范围内使用、商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认等方面进行判断。

首先，从商标使用范围分析，从本案查明的事实看，太原南肖墙丸子汤店为餐饮店，向消费者提供丸子汤等早餐服务，涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”系其制作丸子汤必然使用的调料之一，使用方式是在制作丸子汤的过程中添加或放置在餐桌上由消费者自行添加，使用范围在餐饮店内，并不直接向消费者出售，故太原南肖墙丸子汤店在涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“”字样更接近在服务中的使用，应当视为作为其服务商标的使用，可以认定其对服务商标在权利范围内使用。

其次，商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。侵害商标权行为的本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认。本案中，徐勇自称其委托生产的南肖墙调味料专供其丸子汤加盟店使用，未举证证明其将该调味料作为商品直接向普通消费者出售并具有一定的知名度，同时，太原南肖墙丸子汤店在店名招牌、店员服装、服务工具均使用“”商标，故普通消费者在太原南肖墙丸子汤店内看到标有与店名招牌、店员服装、服务工具一致的“”字样的被诉产品作为调味品使用时，只会与太原南肖墙丸子汤店作为餐饮店的服务产生联系，而不会对其来源与徐勇的“”商标产生联系，不会造成消费者的混淆、误认，故太原南肖墙丸子汤店在其店内使用标有“”字样调味品的行为并未侵犯徐勇的注册商标专用权。德阳野阳公司受太原南肖墙丸子汤店经营者郑变弟的委托加工被诉产品，加工后直接交给太原南肖墙丸子汤店使用，并未对外销售，且被诉产品包装上使用的标识与郑变弟享有的注册商标完全一致，可以认定其在接受委托时对标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害徐勇注册商标的故意或过过失，尽到了合理的注意义务，亦不构成对徐勇的注册商标专用权的侵犯。据此判决驳回徐勇的诉讼请求。徐勇不服，提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【典型意义】

商标按照识别对象的不同可以分为商品商标和服务商标，分别具有各自的权利范围。但由于服务的无形性使得服务商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上，如果服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，且商品商标的商标标识与服务商标的商标标识构成相同或近似，二者就可能产生权利冲突。在此种情形下，商品商标与服务商标各自的权利范围如何确定，侵权判断的标准又应当如何把握，实践中并没有明确统一的标准。本案从商标的本质属性着手，认为“商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，商标在商业活动中的使用，其核心是发挥区分商品或者服务来源的作用。”

首先，对于被告使用商标的行为属于商品提供行为还是服务提供行为进行区分，通过对其经营模式、发生场域等具体情况的综合判断确定其服务商标标识的使用属于服务提供行为；

其次，通过分析案涉商品商标与服务商标各自的知名度、使用情况等判断服务商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或者服务的来源产生混淆、误认，以及被告是否存在搭便车的恶意、是否存在正当使用的情形，从而得出被告不构成侵权这一结论。为今后审理此类案件提供了思路。

来源：四川法院