民事裁判文书内容的几点思考——法律适用视角的观察

制作裁判文书是法官的一件日常工作，但决不是一件简单轻松的事情。裁判文书制作的格式由于有规范可循，可以通过一定的学习和努力达到要求。但是仅仅做到了格式规范还不够，还要做到内容完整准确、条理清晰、逻辑严密、说理充分，这就需要制作人具有相当的法律适用能力和文字表达能力。笔者注意到部分民事裁判文书不同程度地存在诉辩主张不完整，证据审查判断不透明，说理不充分，各组成部分之间相互脱节等问题。要避免这些问题的出现，除了要在文字表达上下功夫之外，还必须结合法律适用的整个过程来考虑裁判文书内容的确定。
一、民事裁判文书是法律适用的文字表达
1、裁判文书是法律适用过程的静态反映。法律适用“通常被认为系属于逻辑上之三段论法的应用，亦即法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果”[①]。在法律适用的过程中，法官需要确定的要素通常包括以下方面：当事人的诉辩主张为何，也就是当事人争议的是什么；事实是什么，也就是经过审理查明的法律事实是什么；法律是什么，也就是本案应当适用的法律规范是什么；结论是什么，也就是事实和法律的结合应该得出什么样的结论。在确定了上述问题的答案后，法官必须通过文字——裁判文书公开其法律适用的结论。从这个角度来说，法律适用本身是内容，而文字表达则是形式。显然，只有完整地公开法律适用的过程，并充分展示法官运用各种要素进行思考推理的过程，法律适用的结果才能获得公信力。要全面反映法律适用的过程，裁判文书的内容要素就应当包括法律适用过程中的所有考量因素，其结构安排就应当遵循法律适用思维活动的规律。
2、裁判文书是法官宣示法律适用结果的基本形式。民事诉讼辩论模式的特点是法官居中裁判，当事人相互对抗。这种模式要求法官在审理活动中一般处于被动倾听的状态，而不能随意或随时向当事人表明自己对案件事实形成的印象或者对法律适用的见解，否则其居中裁判的中立性和公正性就会受到怀疑。只有在程序的终结阶段，法官才通过裁判文书对当事人进行一次性的集中回应。因此，法官仅能通过裁判文书来充分论证其法律适用结果的正当性，并对当事人争议的事实和法律问题作出回应。
3、裁判文书是法律适用过程的客观再现。诚然，将法律适用所涉及到的各方面内容糅合在一篇文书当中，并不仅是一个被动反映过程，而是一个对判决结果进行再论证的思维过程。在这个再论证的过程之中，法官确定文书的内容、结构、文字表达以及思想内涵，都需要经历复杂的思维活动，因而也可以说是一个充满“创造”的过程。但是这种“创造”不能超越案件审理过程的实际情况，而且法官有理由被期待在审理过程中每一个判断和结论的形成都是审慎的，并不是必须要到裁判文书制作时才进行考虑。也就是说，尽管可以选择不同的文字和结构对法律适用过程进行表达，但其内容不能够因为表达而改变，只能够根据制作裁判文书之前的审理活动来确定。如果审理过程中对于影响法律适用结果的各项要素没有审理清楚，并不能通过撰写裁判文书来弥补。
因此提高裁判文书制作的质量，不能仅从文书的表达方式着手，而是必须结合法律适用的整个过程，结合案件审理的整个过程来考虑，这样才能做到概括诉辩主张完整，认定事实清楚，适用法律正确，并且三者之间有逻辑上的呼应关系。
 二、关于诉辩主张
按照民事诉讼辩论主义原则的要求，案件审理对象的确定以当事人的诉辩主张为准。可以说，法院的审理活动是围绕着当事人的诉辩主张而展开的，因此当事人诉辩主张的确定对于法律适用而言意义重大。从法律适用的思维过程来看，当事人诉辩主张的确定其实是以一定的实体法律规范为指导的。法官通过观察当事人诉辩主张来预判可能适用的实体法规范，进而又依据可能适用的实体法规范的构成要件，来检视当事人的诉辩主张是否具有法律上的意义，是否充分和完整。在这种法律和主张之间的往复中，法官还应当通过释明权的行使[②]，促使当事人将其诉辩主张阐释清楚，补充完整。因此，从法律适用的角度来观察，诉讼请求及答辩、起诉理由及答辩的确定，并不完全以诉状或者答辩状的内容为准，还应当包括当事人在庭审过程中增加的内容、通过法官释明权而明确的诉辩主张。可见，裁判文书中诉辩主张是否完整、准确首先取决于法官在审理过程中是否能够促使当事人明确，而不是取决于程序终结后的文书制作阶段。
在实践中，当事人的诉辩主张不明确、不具体、不全面的情况较为常见。要做到诉辩主张能够真正地反映出案件的争议实质，为进一步的审理活动明确方向，首要的是在庭审过程中释明权的运用。根据个人的观察，明确当事人的诉辩主张需要注意以下方面：一要要求被告对原告的诉讼请求发表意见。对于原告的诉讼请求，被告应当要有明确的态度，尤其是在原告的诉讼请求有多项的时候。二要根据可能适用的实体法规范要件检视原被告的诉辩主张是否规范，是否全面。如果原、被告的诉辩主张不明确、不具体、不规范，法官在庭审过程中就必须适当地行使释明权，要求当事人明确。而释明权行使的依据就是实体法规范。例如，原告起诉被告侵犯其商标专用权，但是在诉状中记载的理由只是被告未经许可使用了其注册商标，而按照商标法第五十二条第（一）项之规定，必须要在相同或者类似商品上使用他人注册商标的行为，才可能构成对商标专用权的侵犯。这时候法官就应当行使释明权，要求原告进一步明确其主张。三要及时固定当事人的诉辩主张。由于民诉法既没有规定强制答辩制度，也没有规定当事人的攻击和防御方法在什么时候就不能变更，实践中当事人实际上随时可能提出或者变更诉辩主张，有的甚至在庭审以后的代理意见中才提出。如果允许当事人随时提出或者变更诉辩主张，则不利于及时解决纠纷。对于当事人在庭审以后提出的诉辩主张，原则上不能作为裁判考虑的依据，因为这些主张并没有经过审理。但是如果完全忽视这些迟延提出的主张，则当事人不能服判息诉，有时还会影响到案件的公正处理。解决的办法就是在审理阶段要主动地限定当事人提出新主张的时限，通常是法庭调查结束前，晓喻当事人诉辩主张已经固定，不得再行变更。
诉辩主张固定后，则需考虑裁判文书中的文字表达，首先的要做到全面和准确。除了要记载原告在诉状中的事实和理由、被告在答辩状或者庭审答辩阶段的辩称之外，还要附加包括原被告在庭审过程中提出的新的诉辩主张，以及法官释明情况下所明确的诉辩主张。文字表述上可以在陈述完诉状或者答辩状上的理由之后，附加上“审理过程中，原告（被告）还主张（认为）……”等来表述没有记载在诉状或者答辩状中的内容。有的法官将变更和增加的诉辩主张记载在法院查明事实部分是不妥当。其次，应当剔除没有法律意义的陈述。对于当事人的诉辩主张需要进行一定的概括，不能遗漏主张，也无需全部照抄，尤其是对于一些在法律上没有意义的陈述，比如个人情感的表达，应当进行删节。
三、关于事实调查和认定
（一）举证和质证
对于当事人的举证和质证，在裁判文书中较为常见的问题是遗漏当事人的证明主张、没有全面反映当事人的质证意见等等。当事人的证明主张，也就是当事人提交证据欲证明的事项，在裁判文书中必须予以体现，否则就无法判断证据与证明主张之间、证明主张与本案待证事实之间是否存在关联性。当事人的质证意见（必要时还要包括举证方对质证意见的反驳），是人民法院对证据审查判断时需要考虑和回应的问题，如果不在裁判文书中加以反映，则证据审查判断的结论就失去说服力。
与当事人诉辩主张的确定相类似，要避免以上这些问题的出现，首先是要在庭审过程中让当事人充分发表意见。由于证据需要从真实性、合法性、关联性三个方面综合审查判断其证明力的有无和大小，因此对于当事人举证、质证意见的听取也应当围绕这几方面来进行。在庭审过程中，对于当事人举证不能只简单听取证据名称，还应当让其陈述证明对象、证据来源、证明对象与本案的关联性。而对于当事人的质证意见也应当从这三个方面来听取。当事人概括地或者模棱两可地发表质证意见的，应当要求其按照证据的“三性”陈述具体的理由。
对于举证和质证在裁判文书中的文字表述，应当如实全面地反映庭审的情况。在结构安排上，可以根据双方举证的情况灵活掌握。需要注意的是，在可以根据证据规定所规定的自认规则、司法认知规则直接认定事实时，就无需再要求当事人举证质证，从而排除对不需要的证据的审理，以减轻庭审和制作裁判文书的负担。
（二）对证据的审查判断
认证理由是法官需要重点公开的心证过程。从笔者阅批裁判文书的情况来看，这一部分的说理是最薄弱的，有的没有说明认证理由，有的不够充分，有的对于证据的证明力没有分析。对证据的审查判断，包括证据能力和证明力，这两者是有机结合的。对于单一证据而言，首先是要判断是否符合证据的“三性”，从而决定是否具有证据能力。在确定了证据的证据能力之后，还必须进一步根据证据与待证事实（当事人的证明主张）之间的关联程度、证据与证据之间的相互关系，决定证据是否可以采信，是否具有证明力。当然，证据规定对于认证规则的规定比较原则，这给法官阐述认证理由带来了一定困难。笔者认为可以在具体分析证据是属于原始证据还是传来证据，直接证据还是间接证据，孤证还是可以相互印证的证据，是属于书证、物证还是其他证据形式等多方面因素的情况下，综合进行阐述。
在撰写的要求上，首先要根据证据规定所规定的证据审查判断的原则对每一份证据进行认证；其次要充分说明对证据是否采信的理由；再次，既要说明对证据的证据能力的判断，又要说明对证据证明力的判断。此外，还要避免使用一些似是而非的认证用语，比如，“对形式真实性予以确认”。
（三）事实构建
在对证据进行审查判断的基础上，结合当事人的自认和司法认知所确定的事实，就可以构建出本案所查明的事实。
在对本案所查明的事实进行陈述时，需要根据法律适用的需要，对实际发生的事实进行“加工”。按照拉伦茨所说，“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。基于此项目的，事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先做选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此，作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。”[③]因此，这种事实陈述并不是对证据内容的简单“复制”，也不是对实际发生的事实的任意裁剪。
第一，要区分证据所反映出的生活事实和法律事实。裁判文书中所要记载的只是法律事实，亦即法律上发生效果的事实。第二，要剔除与本案无关的事实。只有与本案有关的——在法律规范适用上有意义的——事实才是裁判文书中所要认定的事实。第三，对事实的陈述既需要配合法律的用语，又不能背离客观的事实。例如，当事人陈述的“打电话”、“传真”等表意方式，可能在陈述时就应当使用“通知”、“告知”等法律用语，以利于法律适用时的涵摄的作业。第四，对事实的陈述应当以证明主张为基础。证据所能证明的事实并不都是裁判文书需要认定的事实，对证据的采信实际上是对当事人证明主张的采信，而当事人的证明主张通常涵盖的事实要小于证据所能反映出的事实。对事实进行陈述时，只需对证明主张进行整合即可。
四、关于判决说理
民事裁判文书中的“本院认为”部分，是裁判文书受到关注最多的地方。笔者在撰写理由部分时，习惯采用先对判决结果进行正面的说理，然后再阐述为什么不支持原告或者被告的理由的说理方式，笔者戏称为“正反论证法”。这种方式既说明了判决的理由，也对当事人的主张作了回应，具有较强的说服力。
具体来说，在“本院认为”部分首先要回答判决所依据的法律规范到底是什么。法律适用是对法律规范的适用，但在民事裁判文书说理部分不直接揭示所适用的法律规范的情形还较为普遍。这或许可以归咎于现行裁判文书制作格式规范，其要求通过本院认为之后的法条援引来表明本案所适用的法律。从逻辑上来说，应当在开始说理时就明确法律规范是什么，因为这是法律推理的大前提。需要注意的是，应当阐述的是法律规范，而非法条。由于法条的种类、数量繁多，可能需要援引几个法条，也可能需要援引不同法律中的条文，还有可能需要进行漏洞补充，才能构成一个完整的法律规范。其次，根据法律规范的构成要件，将查明的事实进行涵摄的作业。在事实认定的阶段，虽然已经对事实作了“加工”，但其仍然属于事实陈述，而非构成要件。在说理部分的涵摄，就是将已经认定的事实归属于法律规范的构成要件之下，并推出该法律规范适用的法律效果。再次，对于当事人提出的主张和观点做出回应。如上所述，裁判文书是回应当事人主张的基本形式，非常重要。
五、关于法条援引
去年以来，全市法院系统都在落实裁判文书附属法条全文的工作。这项工作的推进，对于进一步落实审判公开的基本原则，推动审判的民主化，提高全民的法律意识，提高裁判和法院的公信力，无疑具有重要意义。另一方面，公开法律条文的全文，间接地对法律条文援引提出了更高的要求，需要每一个法官认真对待。根据笔者观察，裁判文书中法条援引不正确、不准确、不统一的现象仍然不同程度地存在。要解决这些问题，首先要考虑法条援引有没有一个可以遵循的规则？如果有，应当包括哪些方面？
笔者认为，法条援引还是有一定的规则可循。主要应当包括两个方面：首先是确定需要援引的法条，即确定裁判所依据的法律条文的具体构成如何的规则；其次是要确定法条援引时所应遵循的技术性规范，即文书制作意义上的引用规则。前者可称为法条援引的实质性规则，与裁判的推理、论证密不可分，是确定裁判结果所依据的法律规范的方法；后者可称为法条援引的技术性规则或者形式规则，着眼点是文书制作上如何规范引用法条，如何安排不同位阶、不同法典中的法条的先后顺序等等。法条援引遵循了这两方面的规则，就能够做到完整准确、规范统一。
但从笔者所接触到的资料来看，现有对于法条援引规则的规定着眼于法条援引的技术性规则较多，对于实质性规则则少有涉及。例如，《最高人民法院关于引用法律、法令等所列条、款、项、目顺序的通知》中，仅就法条援引的技术性规则作了规定。又如，上海市高级人民法院民一庭制定的《关于在民事裁判文书制作中援引法律条文若干问题的规范》[沪高法民一（2005）3号]中，虽然关注到了法条援引的实质性规则[④]，但主要内容还是对技术性规则的规定。因此，有必要进一步探讨法条援引的实质性规则。
笔者认为，法条援引的实质性规则应从以下两个方面来确立。第一，只有裁判主文才需要援引法律条文作为依据。在对具体案件进行审理直至作出裁判的过程中，法官的活动都有程序法上的依据，这些依据是否均需要援引为裁判依据呢？答案显然是否定的。毋庸置疑，法官作出一项裁判，首先在于法律规定其有权对纠纷进行审理和裁判，例如，规定的审判权的产生和归属的宪法和组织法；其次法官还需要根据法律的规定来行使权力，例如规定审判权行使的程序法；再次，裁判文书的制作仍然需要遵循法律规定的范式，其效力的发生和范围仍然取决于法律的具体规定，例如有关裁判文书应当以何种形式作出，是否可以上诉等等的法律。概而言之，审判必须依据法律来进行，这些法律对每一个案件的审理而言都应当被遵循。但是个案应当关注的是，就此一案而言应当适用何法律规范来作出裁判结论（也就是裁判主文）。第二，必须以本案裁判所适用的法律规范来确定裁判文书援引法条的构成。法律适用的基本方法是“三段论”的推理方法，即将法律规范作为大前提，查明的事实作为小前提，裁判结果作为结论的思维方法。裁判文书所应当援引的法律条文，就是以裁判推理大前提的法律规范来确定的法条的组合。一个完整的法律规范应当是包括构成要件和法律效果两个方面的内容。除了学说上所称的完全法条之外，通常需要多数法条的结合才能构建一个完整的法律规范。[⑤]
如果以上的分析能够成立，那么法条援引的实质性规则可以概括为：应当并且必须援引的法条是构成裁判主文所依据的法律规范的所有法条。遵循这样一个实质性规则，辅之以规范构造的能力的养成和提高，或许就能够逐步提高法条援引的准确性。