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【提 要】随着“注意力经济”的发展，许多知名人士的姓名被广泛用于商业广告宣传，并产生良好的经济效益，姓名权遂超越单纯承载人格利益的界限，形成包含人格利益与财产利益的二元结构。但由于姓名符号不具有唯一性或类似商标的注册制度，故姓名权中财产利益的保护须以社会公众对该姓名有一定认知程度为条件(即该姓名应具有一定的知名度)。针对以抢注域名等方式侵害他人姓名权的行为，侵权责任法在保护的范围和力度上均有所限制；而反不正当竞争法对姓名权中财产利益的保护则具有较大的优势，其保护范围具有较大的弹性，不仅可以保护自然人的本名，还可以保护笔名、艺名，以及与该姓名相似的名称，包括谐音、别名、拼音等。
【案 情】
原告:岳彤宇
被告:周立波
2007年10月7日，岳彤宇以Hong Yishen的名义通过域名注册商GoDaddy.com，Inc.(以下简称涉案域名注册商)注册了zhoulibo.com域名(以下简称涉案域名)。
2011年5月10日，zhoulibo.com网站上显示要约出售涉案域名的信息，其中有：“我们认为海派清口表演者周立波先生与其他愿意购买及使用此域名的人士相比，可能具有更高的知名度，并且我们也很喜欢他的表演，我们很乐意这个域名可以由周先生来购买和使用”，“如果询价者确实有意购买此域名，请您先慎重考虑您的预算是否达到以人民币十万元为单位，以免无谓浪费您的宝贵时间”，“周立波 zhoulibo.com本域名诚意转让出售中，期待有识者联系”等表述。上述信息中并附有易介网(EJEE.com)的相关链接，所链接的网页显示“一口价：zhoulibo.com”、“卖方定价为人民币10万元”等信息。上海市静安区公证处就上述事实出具(2011)沪静证经字第1899号公证书。
2011年9月29日，海派清口创始人、著名滑稽演员周立波向亚洲域名中心提出投诉，要求将涉案域名转移给周立波所有。2011年12月7日，亚洲域名中心裁决将涉案域名转移给周立波。2011年12月16日，岳彤宇向本院提起本案诉讼。
原告岳彤宇诉称，亚洲域名中心的上述裁决不符合相关法律的规定。首先，被告周立波既未取得“周立波zhoulibo及图”的注册商标专用权，又与“zhoulibo”之间不存在一一对应关系，且被告周立波在原告岳彤宇注册涉案域名之前并未知名，故被告周立波对“zhoulibo”并不享有权利。其次，原告岳彤宇注册、使用涉案域名是为宣传、介绍中国当代作家周立波，故原告岳彤宇对涉案域名的使用不会导致公众将涉案域名指向的网站与被告周立波相混淆。再次，原告岳彤宇注册涉案域名后，建立了宣传、介绍中国当代作家周立波的网站，故原告岳彤宇对涉案域名享有合法权益。最后，原告岳彤宇建立宣传、介绍中国当代作家周立波网站的行为，足以表明原告岳彤宇对涉案域名的注册、使用没有主观恶意。综上，原告岳彤宇请求法院判令：1.原告岳彤宇注册、使用涉案域名的行为不具有恶意，不侵犯被告周立波的合法权益；2.涉案域名不应转移给被告周立波，应由原告岳彤宇注册、使用。
被告周立波辩称：1.被告周立波一直使用其姓名周立波进行大量的商业演出，使其姓名周立波及其拼音“zhoulibo”享有极高的知名度。故被告周立波对其姓名“周立波”及其拼音“zhoulibo”享有的合法权益应受法律保护。2.被告周立波的姓名及其拼音“zhoulibo”享有极高的知名度，涉案域名的主要部分“zhoulibo”与被告周立波姓名的拼音完全相同，已足以使相关公众产生涉案域名与被告周立波相关联的误认。而原告岳彤宇将涉案域名和被告周立波相关联，使相关公众产生涉案域名与被告周立波相关联的误认。3.原告岳彤宇并未证明其确系为宣传、介绍中国当代作家周立波而注册、使用涉案域名，故原告岳彤宇注册、使用涉案域名没有合法理由。4.原告岳彤宇不仅将涉案域名与被告周立波相关联，还以要约高价出售的方式转让涉案域名。原告岳彤宇注册、使用涉案域名显然具有恶意。故被告周立波请求本院驳回原告岳彤宇的诉讼请求。
【审 判】
上海市第二中级人民法院一审认为，被告周立波对其姓名“周立波”及其拼音“zhoulibo”享有禁止他人擅自使用或禁止他人以不正当手段从事市场交易等经营活动的合法权益。原告岳彤宇对涉案域名或其主要部分既不享有合法权益，又无注册、使用涉案域名的正当理由。且原告岳彤宇在明知涉案域名的主要部分“zhoulibo”与被告周立波的姓名“周立波”相近似，与被告周立波姓名的拼音“zhoulibo”相同，在足以使相关公众产生涉案域名与被告周立波相关联的误认的情况下，擅自将涉案域名与被告周立波相关联，并以人民币10万元高价要约出售的方式转让涉案域名，以期获得不正当利益。故原告岳彤宇注册、使用涉案域名具有明显恶意，其注册、使用涉案域名的行为属于擅自使用他人姓名，足以造成相关公众误认的不正当竞争行为，故涉案域名应由被告周立波注册、使用，法院遂驳回原告岳彤宇的诉讼请求
一审判决后，原告岳彤宇不服，提起上诉，上海市高级人民法院二审维持原判。
【评 析】
近年来，随着名人姓名在商品促销、广告宣传等市场活动中所蕴含的巨大商业价值日益显现，将名人姓名、译名、别名等抢注为商标、域名等商业标识的现象时有发生。但对于擅自将名人姓名进行商业化利用的行为应当如何进行规制，司法实践中并没有形成统一的认识和裁判方法。本案即属于典型的将知名艺人周立波的姓名拼音抢注为域名的案件，在确认名人姓名中蕴含的财产权益应当受到保护的前提下，本案的裁判依据《反不正当竞争法》有关保护姓名权的规定，采用混淆标准，认定涉案域名的使用极有可能会造成相关公众误认为与周立波相关，因此涉案域名应归周立波所有。无论是法律适用，还是裁判标准都可以为今后此类案件的审理提供有益借鉴和参考。
一、姓名功能的扩张与所承载利益的二元化
姓名是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称，是自然人特定化的社会标志。在社会经济关系比较简单的时期，姓名在人与人社会交往中主要发挥的是区别功能，即将不同的自然人相互区别开来，一方面有利于国家进行各种管理；一方面也方便自然人相互开展各种经济社会活动。其次，姓名还可能具有指示家庭或者宗族关系的功能。通过姓名中的姓氏，人们可以大致判断某些自然人之间是否具有亲属关系。不论是区别自然人的功能，还是指示家庭或宗族关系的功能，姓名都是自然人彰显自身主体存在的符号标志，主要承载的是自然人的人格利益或者身份利益。为此，在传统民法理论关于财产权和人身权二元划分的体系下，自然人享有的姓名权自然被划归到人身权范畴下，是民事主体享有的一项重要人格权。
然而，“随着信息的发展，有价值的不是信息，而是人们的注意力”，由此发端，学界及舆论界开始出现了“注意力经济”、“眼球经济”、“注意力经济时代”，注意力作为一种稀缺资源，在市场经济中的作用日益凸显。而名人大都在各自的行业取得了突出的成绩。在社会公众中拥有良好的口碑和形象，在注意力经济的背景下，“在广告中使用名人肖像和姓名的现象越来越多。自然人特别是名人的姓名、肖像等标表型人格权有助于提高商品的知名度，增强商品的号召力，形成巨大的明星效应。”为此，自然人特别是名人的姓名的功能不再仅仅是将不同的自然人区别开，而是成为商品促销的重要题材，具备了广告促销的功能。姓名广告功能的实现，实质上是商家将姓名所承载的名人的声誉转移到相关的商业领域，使消费者在看到名人姓名后会产生商品与名人良好形象的联想，进而达到广告促销的目的。
因此，伴随姓名功能的扩张，姓名所承载的利益也不仅仅是一元的人身利益，而是可以同时包含人身利益和财产利益。这种人格权所承载利益的二元化亦已取得国外理论及司法实践的认可。法国司法实务界对人格权的普遍观点是：“它们具有一项纯粹的道德内涵以及一项财产内涵。因此，为了特别的商业利用，要求权利人所做的同意就可以换得金钱。”德国联邦最高法院作出的“Marlene Dietrich”判决明确承认姓名、肖像等人格标志具有应受法律保护的专属于人格权权利人的经济价值，并构建出人格权的财产成分来调整和保护此种经济利益。美国则通过公开权来保护人格权中的经济利益。
二、姓名中财产权益的保护条件与保护范围
与商标实行全国注册不同，法律并没有禁止自然人取得相同或相似的姓名，因此，重名现象较为普遍。姓名上是否具有值得保护的财产权益，在多个重名的自然人中谁应当享有姓名上的财产权益，不无疑问。例如，本案中，名字为“周立波”的并不是只有作为艺人的本案被告，还有原告所称的作家，可能还有其他人，那么究竟谁应享有相关的财产权益？这将直接影响姓名上财产权益的归属。对此，大多数观点坚持知名度的观点。例如，部分学者将姓名上的财产权益称为形象权或公开形象权，并认为公开形象权是一种名人的权利，属于在各个领域、各种层次和范围上，以各种方式为公众所熟知的杰出人物。 “形象权的保护对象是知名形象，包括真实人物形象与虚构角色形象两类。”也有观点认为，知名人物或公众人物本身并非法律术语，界定非常困难，在实践中也不可能对是否为名人划出清晰的界限，而且名声的可变因素很多，出名与否转瞬即逝。退一步讲，即便可以根据其出名的程度区分名人，但普通人的人格标识也具有商业价值。“正如每个人都享有隐私权一样，每个人也天生享有人格标识的商业利用权。在这方面，名人与非名人并没有本质的区别。”
诚然，具有商品促销功能，能够吸引消费者眼球的，大都是在某一行业、某一领域具有知名度的人物。在此种意义上，知名度标准具有一定的合理性，但该标准并没有抓住姓名中财产权益之所以受到保护的本质，可能会给人造成人与人之间人格不平等的误解。而且，如上文指出的，知名度是一个极具模糊性的概念，有高低之分，也有地域之别。如果同名的自然人都具有一定的知名度，如何区分财产权益的归属仍不无疑问。因此，我们认为姓名上的财产权益之所以受到保护，是由于特定的姓名基于权利人自身的努力、天赋、个性等因素而产生了识别性，使得相关领域不特定的公众一看到该姓名，就与特定的自然人联系起来，产生了对特定自然人的美好记忆或联想。知名度固然是使自然人的姓名从众多姓名中脱颖而出的重要因素，但也不排除某些不知名的人物姓名基于个性等因素也会产生识别性。“一个人的姓名之所以有商业利用的价值，就在于其通过自己不断奋斗、富有创造力的活动或运气等，来塑造和维护自己的名誉和地位，使公众知晓其人，并在其姓名与其本人之间确立了一种内在联系，一旦提及其姓名就立即联想到其本人，在此情况下，其姓名就具有了某种号召力，可以使那些对其感兴趣的公众做或不做某种行为。”对于姓名而言，公众必须能认识到被告所使用的姓名被用来指涉原告。只有获得识别性的姓名才可能存在值得保护的财产权益。
关于姓名中财产权益能在多大范围内得到保护，我们认为对姓名中财产权益的保护不应仅限于相同的姓名，或者笔名等，而应包括与姓名相似的名称，包括谐音、别名、拼音等等。否则，法律的保护很有可能会流于形式。因为现实生活中，很多侵权人往往不直接使用与他人姓名完全相同的名称，而是选择“锅得缸”、“泄停峰”等谐音，本案中，原告抢注的域名也是周立波的拼音“zhoulibo”。如果法律仅保护相同的姓名，上述行为都将得不到法律的制裁。当然这种保护范围也要受到识别性的限制，只有与姓名相似的名称，能够使不特定公众识别出具体的自然人，这些相似的名称才可能承载相关自然人的声誉，才可能受到保护。因此，姓名上财产权益的保护范围也以识别性为限。本案中，与“zhoulibo”对应的不仅是周立波，还可能是周利博、周丽波等等；即使是周立波，也会有重名者，例如作为作家的周立波。但从社会公众的角度，由于作为艺人的周立波知名度较高，相关公众看到“zhoulibo”联想到的仅仅是作为艺人的周立波。而且原告岳彤宇在出售涉案域名的信息中，也故意将“zhoulibo”与海派清口表演者即被告周立波相联系，其认为：“海派清口表演者周立波先生与其他愿意购买及使用此域名的人士相比，可能具有更高的知名度，并且我们也很喜欢他的表演，我们很乐意这个域名可以由周先生来购买和使用。”因此，相关的财产权益自然归作为艺人的周立波享有。
三、抢注名人姓名的司法规制路径
姓名中的财产权益应当如何进行保护，国内外都进行了丰富的理论研究和探讨，美国经过长期的探索和实践，创设了“公开权”制度来保护诸如姓名、肖像等人格形象中的财产权益。国内大多数观点主张现有法律规定无法有效对姓名中的财产权益进行保护，应当通过“商品化权”或“形象权”来保护。上述做法或观点都不无道理，但其都是从应然的角度提出姓名中财产权益应当如何进行保护。但就司法审判而言，面对现实的抢注名人姓名的纠纷，我们应立基于现有的法律规定，去探寻最适合保护姓名中财产权益的路径。从现有的法律规定看，姓名中财产权益的保护主要包括侵权责任法和反不正当竞争法两种路径。
在侵权责任法路径下，按照我国《侵权责任法》第二条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。其中民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、所有权、著作权等人身、财产权益。因此，在抢注名人姓名纠纷中，权利人可以选择侵害姓名权，也可以选择侵害财产权益来保护自身合法权益。但就侵害姓名权而言，由于姓名权在现有法律体系下仍属于人身权范畴，在保护范围和保护力度方面都会有所限制。一方面，在保护范围方面，姓名权的保护范围一般仅限于自然人的本名，诸如姓名的谐音、拼音等都无法通过姓名权得到保护。另一方面，侵害姓名权的民事责任主要在于赔礼道歉，赔偿损失一般仅限于精神损害赔偿。就侵害财产权益而言，该方式虽然可以获得经济损害赔偿，但保护的范围仍然受到一定的限制，即一般仅限于本名，本案中的姓名拼音很难通过侵害财产权益获得保护。
在反不正当竞争法路径下，按照我国《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定，擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第二款对此作了进一步的规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。由此可见，反不正当竞争法对姓名中财产权益的保护具有较大的优势，即保护范围具有较大的弹性，不仅可以保护自然人的本名，还可以保护笔名、艺名等。而且根据《解释》的规定，只有具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的名称都可以受到保护。本案中的周立波的拼音“zhoulibo”也可以纳入保护的范围。原告的恶意抢注域名行为不仅使浏览者误以为涉案域名是被告运营或与被告具有某种联系，对消费者造成误导，其利用名人姓名获得了不正当的竞争优势；同时，原告恶意抢注又高价转让域名的行为亦破坏了竞争有序的市场秩序，不利于域名价值的正常实现。故本案完全可以适用《反不正当竞争法》。在英国司法实践中，法院即认为各种各样的人可以提起仿冒侵权的诉讼，并且也受理了那些可能不是通常意义上或者一般人认为的“交易者”的起诉包括那些从事自由职业和文学艺术职业的人。
