二审“庭外和解”效力之我见

　《人民司法.案例》2013年第16期中，该刊责任编辑周庆华针对上海浦东新区法院法官一篇案例分析反映出的问题，即关于二审“庭外和解”效力如何认定，以“二审中达成庭外和解经法院裁定准许撤诉后一审判决的法律效力”为题，作出“编后补评”。在笔者看来，这个编后补评“补”得很有份量，既起到了画龙点睛的作用，又为法律适用的统一提供了思路。笔者本文正是循着这种思路，就二审“庭外和解”效力发表一孔之见，以期对这一问题的讨论抛砖引玉。

　　一、二审中“庭外和解”的性质分析

　　所谓“和解”，是指在诉讼之中，原告方提起诉讼或被告方反诉以后，双方当事人通过自行协商解决争端的方式。诉讼中的和解，具有终止诉讼的效力（参见曾庆敏主编《精编法学辞典》，上海辞书出版社2000年12月第1版。第675-676页）。而二审“庭外和解”，即指案件进入二审（上诉审）期间后，双方当事人通过自行解决上诉审的案件纠纷所寻求的“握手言和”的处理方式。之所以如此，一方面基于法律的规定。我国刑事诉讼中的某些刑事案件（如自诉案件）和民事诉讼中的大量民事案件，当事人在人民法院宣告判决以前，均可以依法自行和解。另方面基于当事人双方的终止诉讼之合意。诉讼本属于当事人自己的事情，即使当事人启动了诉讼程序，也有权终止这种程序，只要是双方内心自愿即可。

　　二审中的“庭外和解”，是案件由一审判决后当事人启动上诉审程序并进入上诉审期间，当事人双方基于内心自愿，自行协商终止上诉审程序的方式。所谓“庭外”，含义有四：一是案件进入了二审审理期间，一审判决已处于不确定状态；二是二审程序尚未终止，二审判决尚未宣告；三是双方当事人的诉讼权利仍未终止，实体权利仍处于不确定状态；四是这时的和解是双方当事人的自行和解，既非法庭审理中的和解，也非法官参与下的和解。所以，二审程序中的“庭外和解”，属于双方当事人的私权行为，是当事人处理和解决诉讼利益的行为，因而不属于官方行为，正如最高人民法院讨论通过并于2011年12月20日公布的指导性案例，即“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”的裁判要点中指出的那样：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应当支持”。

　　二、二审中“庭外和解”法律效力探究

　　根据上列分析，二审中“庭外和解”之法律效力如何，关键取决于人民法院对待“庭外和解”所采取的态度。最高人民法院曾于1992年《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”2012年8月31日修改后的《民事诉讼法》第一百七十二条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”。按照上列法律和司法解释的规定，人民法院对于二审中“庭外和解”的态度，是针对当事人“庭外和解”的要求来选择的。如果当事人依其“庭外和解”请求法院制作调解书的，即以制作调解书并行送达的方式结案，此时，调解书一经送达即发生法律效力，既终止了二审程序，又标志着原审人民法院的裁判“视为撤销”，表明二审调解书取代了一审判决的效力；如果当事人依其“庭外和解”向二审法院申请撤回上诉，只要该“庭外和解”符合撤诉条件，二审法院即应当准许，以裁定的方式准其撤回上诉。裁定一经送达，一审判决即行发生法律效力。

　　上列情况表明，二审期间人民法院对于当事人“庭外和解”的处理，一是尊重当事人私权行为，二是运用公权恰当选择处理方式，体现与维护当事人的意愿。要么制作民事调解书，要么制作民事裁定书，除此别无选择。

　　三、二审期间法院处理“庭外和解”应注意的问题

　　由于二审期间双方当事人的“庭外和解”在性质上属于案外和解，亦即诉讼外和解，纯系双方当事人的自主行为，因此，人民法院审查“庭外和解”协议时，应当审慎行事，务不可认为只要是当事人自主的协议即不重视审查，草率地按当事人的请求处理。这是因为，第一，凡不服一审判决而提起上诉，往往矛盾突出，二审中突然“庭外和解”必有缘故，二审法官应当有所了解和掌握，以确认“庭外和解”当事人的真实意图，把握是否属其意愿所为。第二，当事人二审期间自主达成的“庭外和解”协议，直接关系一审判决的效力问题，双方在“庭外和解”协议上必然基于某种让步或讨价还价方能形成和解协议，其中必有改变一审判决的内容因素，这必然成为二审法官审查之重点，也必然决定了二审法院选择调解书抑或裁定书的先决条件，故不可简单从事，从而处于被动状态。

　　另外，涉及“庭外和解”的处理，法官应当坚持以制作调解书为原则，而以裁定准许撤诉为例外。这是因为，一方面，凡案件进入二审程序，表明诉讼矛盾的上升与激化，因此，法官不单是依法裁判案件，还要尽一切可能减轻当事人的诉讼压力，多做和解工作，把工作重心放在消化积怨和矛盾上，这对二审顺利终结案件十分重要。另一方面，当事人自主进行“庭外和解”，法官即应当因势利导，促成调解结案，从而顺应了双方的诉讼请求，易于被当事人理解和接受。再一方面，司法实验经验表明，凡是尊重了当事人意愿的司法行为，必为当事人发自内心的拥护，并且免除了再生枝节的可能。因此，法官把当事人的“庭外和解”协议转化为人民法院的民事调解书，是国家公权尊重私权的表现，不但有利于顺利审结案件，还有利于当事人自觉履行，从而缓解了人民法院的执行压力。