论违法建设工程许可判决方式的选择

【提要】根据相关法律规定，当行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或社会公共利益造成重大损失时，法院可以选择确认行政行为违法并责令采取补救措施的判决方式，而非迳行撤销违法行政行为。适用此种判决方式必然涉及对国家利益、社会公共利益等不确定概念的司法认定，在实践中存在着不同的认识和做法。以建设工程许可为例，由于其系许可建设房屋，往往牵涉的利益比较巨大，容易出现不宜迳行撤销的情况。在该类案件的处理中，若遇到国家利益与社会公共利益的判断问题，可结合四个方面的因素进行综合考量：一是建设工程的性质、用途、价值；二是行政行为违法所涉行政赔偿的考虑；三是建设工程的进度、可替代性；四是撤销许可造成的利益损失与违法行为存在造成的利益损失之比较。

依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)的规定，当行政行为违法时，法院可以采取三种判决方式，一是撤销被诉行政行为，二是确认被诉行政行为违法或无效，三是确认被诉行政行为违法并责令被诉行政机关采取补救措施。其中，确认被诉行政行为违法并责令采取补救措施的判决方式，与单纯确认被诉行政行为违法的判决方式，在适用条件上并不相同。《行政诉讼法司法解释》第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者社会公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。可见，此种判决方式适用的情形是，违法的行政行为按理应当被撤销，但出于利益考量的原因，直接撤销该违法行政行为可能会导致更大的损失，故责令行政机关采取补救措施。

据此，法院在拟采取该种判决方式时，需要首先对撤销该行政行为是否会对国家利益或者社会公共利益造成重大损失作出认定。如果该条件不能成立，则不能依据《行政诉讼法司法解释》第五十八条的规定作出确认违法并责令采取补求措施的判决。实践中，建设工程许可行为系许可建设房屋，一般情形下牵涉的利益比较巨大。当许可行为违法时，法院很可能会面临应否适用该条款作出确认违法判决而非撤销判决的问题。而法条中规定的“国家利益或者社会公共利益”本身比较抽象，损失是否重大也需要论证，需要裁判者根据案件的具体情形进行裁量。下面列举两案例以观之：

一、相关案例的简要案情及诉判情况梳理

案例一：石某等人是居住在哈密路1801弄5－8号房屋的居民。2003年10月9日，甲房产公司向区规划局申请在与石某等居民房屋相邻的南面建造中园商品房。区规划局对相关材料和文件进行审核时，发现日照分析报告明确中园6、7号楼的建造使部分居民的居室冬至日满窗日照有效时间少于连续一小时。该部分居民书面承诺表明其自愿购买日照不符合规定的房屋，并对此今后不提任何异议。鉴于此，区规划局向甲房产公司颁发了建设工程规划许可证，准许其在石某等居住房屋相邻的南面建造中园商品房，建筑规模为80,362.8平方米，其中中园6、7号楼高度为45米，与石某等居住房屋之间的间距为24米。中园6、7号楼共118套居住房屋均为原基地动迁居民的回搬用房，目前已结构封顶。石某等人起诉要求撤销建设工程规划许可行为。

法院经审理认为，根据《上海市城市规划管理技术规定》第二十九条规定，高层居住建筑与其他居住建筑的间距，应保证受遮挡的居住建筑的居室冬至日满窗日照的有效时间不少于连续一小时。中园6、7号楼的建造将使部分居民的居室日照不满足日照要求，虽然部分居民书面承诺今后对此不提任何异议，但日照标准系建筑规划审批中必须遵守的刚性条款，区规划局在此情形下颁发建设工程规划许可证，没有法律法规依据。然本案中涉诉规划许可范围内的房屋已结构封顶，若撤销该建设工程规划许可，不但将会给公共利益造成重大损失，还将使本基地动迁居民回搬安置房源的预期落空而造成新的群体矛盾和纠纷，危及社会稳定，故应根据《行政诉讼法司法解释》第五十八条之规定，判决确认被诉具体行政行为违法，并责令由区规划局对日照不满足要求的相邻居民，以房屋置换或合理经济补偿等方式，采取相应的补救措施。石某等坚持要求撤销该建设工程规划许可，难以支持。本基地系旧区改造，而旧区改造是改善居民生活环境和质量的需要，也是本地区居民的共同愿望。由于上海土地资源非常有限，要加快城市建设发展，必须在最大限度内充分合理有效地利用各种资源，使更多的人民群众真正受益。部分原告亦应回顾当初购房及承诺的实际情形，为本地区居民生活环境的改善而顾全大局，通过合法途径妥善解决日照影响纠纷。甲房产公司表示愿意对冬至日满窗日照有效时间少于连续一小时部分的原告采取房屋置换或合理经济补偿的方式予以补救，应切实加以落实。法院遂判决确认区规划局颁发被诉建设工程规划许可证的具体行政行为违法；责令区规划局在判决生效之日起三个月内，对日照不满足要求的相邻居民，采取相应的补救措施。

案例二：2004年4月26日，某区建委所属的区建设工程招标投标管理办公室对某船舶代理公司申报的船代营业厅装修工程办理了直接发包备案手续，并发给承包单位《施工许可证申请表》。在某船舶代理公司承诺有相关资料后，区建委即于4月28日向该船舶代理公司颁发了建筑工程施工许可证。该许可证载明，合同价格98万多元，建设规模1288平方米，合同开工日期2004年2月10日，合同竣工日期2004年4月30日。实际上该船舶代理公司在向区建委申请施工许可证之前，已经对船代营业厅装修工程进行施工，却在《申办施工许可工程现场情况说明表》上写明工程未开工，准备开工日期为2004年4月30日。申请施工许可证时提交的装饰工程合同上，工期为2004年2月10日至4月30日。申请施工许可证时未提交施工图纸和技术资料，但其在《建设单位提供的文件或证明材料情况》(表二)“施工图纸及技术资料”一栏中打“√”。经区建设工程质量监督站对工程现状进行现场勘查，装修施工中增设的夹层高度在2.25－2.3米。陈某等19人起诉要求撤销区建委颁发上述建筑工程施工许可证的行为。

一审法院认为，区建委应当按照《建筑工程施工许可管理办法》第四、五条等的规定，要求某船舶代理公司提供相应的文件和技术图纸并进行审核、颁证，但区建委未按照以上规定要求船舶代理公司提供相应的文件和设计图纸等，仅根据其口头承诺，在明知其已开工的情况下，未按照法律规定，责令其停止施工，仍对部分文件进行了审核即颁发建筑工程施工许可证，显属违反法定程序。增加的夹层高度为2.25米－2.3米，属于应当计算建筑面积的改建工程。根据《上海市城市规划条例》的规定，新建、改建、扩建的工程，应当申请建设工程规划许可证。区建委在船舶代理公司未取得以上建设工程规划许可证的情况下即颁发建筑工程施工许可证，违反了以上法律的规定。但根据船舶代理公司提供的原设计单位的修改图纸和说明，证实船舶代理公司申请的装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋的安全也并不构成影响，判决撤销颁证行为已无实际意义。一审法院依照《行政诉讼法司法解释》第五十八条的规定，判决确认区建委颁发建筑工程施工许可证的具体行政行为违法。二审法院认为，一审判决认定被诉具体行政行为事实不清，违反法定程序，被诉具体行政行为违法，认定准确。但一审法院认为撤销被诉具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失缺乏依据，应予纠正。二审法院遂判决撤销一审判决，撤销被诉具体行政行为。

二、建设工程许可案件中适用《行政诉讼法司法解释》第五十八条的裁量

以上案例一中，法院对适用《行政诉讼法司法解释》第五十八条做出判决，给出了裁量的理由。而案例二中，一审判决未对撤销被诉行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失进行阐述，且从该案的事实来看，也并不具备适用《行政诉讼法司法解释》第五十八条的前提条件，故二审法院认为一审判决缺乏依据，予以改判。那么，究竟应当如何来衡量是否会给国家利益或者公共利益造成损失呢？虽然我国的立法并未国家利益或者公共利益的范围作出明确的规定，但法院在裁判案件时仍应根据案件的具体情况对此作出自己的判断。具体到建设工程许可案件，在进行利益衡量时可考虑以下几个方面的因素：

1、建设工程的性质、用途、价值。

建设工程的性质、用途是关系到被诉许可行为是否具有国家利益或者公共利益属性的重要因素。建设工程如果是公共设施性质，比如学校、医院、图书馆等，其国家利益、公共利益属性自不待言；如果建设工程本身不是公共设施性质，但其用途亦非纯粹的建设者自用或商业目的，也可以认定存在国家利益或者公共利益，比如案例一中许可建造的住宅用以安置被拆迁居民，则可认定为公共利益。案例二中的船舶代理营业厅属于商业自用，则难以认定为公共利益。建设工程的价值可以用来衡量所涉利益的大小，即是否会造成重大损失。至于多少价值为重大，则因时因地来确定，无法给出一个确定的数字。

2、行政行为违法所涉行政赔偿的考虑。

建设工程本身不涉及国家利益或者公共利益，但撤销行政行为后如引起行政赔偿的，由于行政赔偿金系公共财政支出，可以认定其具有国家利益或公共利益的属性。因此，撤销行政行为后是否会引起巨额的行政赔偿，也是法院在选择判决方式时应当考虑的因素。案例二中，法院在裁判时考虑到，船舶代理公司的装修行为本身系其商业行为，不涉及国家利益或公共利益。在申请许可前，其装修工程已经完成，因此，其装修投入，与被诉许可行为违法之间无因果关系，也不属于信赖利益，即使其装修工程要全部推倒重来，该损失也构不成信赖利益的损失，不存在行政赔偿。相反，如果其装修行为影响了整幢房屋的安全，不撤销该许可行为就反而会损坏公共利益。

3、建设工程的进度、可替代性。

建设工程的进度以及建设工程的可替代性也是法院在衡量是否造成国家利益或公共利益重大损失时应考量的因素。建设工程在法院裁判时如果尚未开工或者刚刚开工，则一般构不成重大损失。建设工程如果已经完工，撤销后不能重新许可或者重新许可后的建筑形态与现有形态差距巨大，则可能构成重大损失。建设工程如果对于某区域的公民具有不可代替性和紧迫性，缺之会对公众的生活造成明显的不利影响，也是考虑构成重大损失的因素。

4、撤销许可造成的利益损失与违法行为存在造成的利益损失之比较。

确认违法并责令采取补救措施的判决方式本身就是利益衡量的产物，因此，在考虑是否撤销违法建设工程许可行为时，需对违法行为存在造成的利益损失与撤销违法行为造成的利益损失进行比较衡量，看能否补救以及补救是否值得。经衡量，违法行为存在造成的利益损失如果不是明显小于撤销违法行为造成的损失，则在选择判决方式时需慎用《行政诉讼法司法解释》第五十八条所规定的判决方式。利益比较时除了建筑物本身的价值损失外，还要考虑潜在的损失，除了考虑经济价值外，还要考虑社会价值，并且把公民的生命、财产及生活质量与安全放在优先考虑的地位。比如，行政机关许可在防汛河道内建造一座大型的公共建筑，该公共建筑的存在会影响到河流的防汛功能，又没有防汛的替代措施，在此情形下，让该公共建筑存在下去造成的损失可能比撤销该许可、拆除公共建筑造成的损失还要大，则应判决撤销该许可行为。