我国民事审判中事实推定适用失范之反思与构建

【摘要】我国立法中对事实推定规定粗疏，且在司法实践中缺乏有效的监督及引导，导致目前民事审判实践中事实推定适用可能失范。本文在对事实推定进行识别定位的基础上，从立法和司法实践两个层面探索完善事实推定适用的有效路径，认为应当在程序法中明确事实推定的适用规则；司法实践中完善相应司法配套机制，包括构建案例指导制度，完善判决理由论证制度，改进上诉审查制度，通过培训促进法官职业群体同质化思维方式的形成等，构建事实推定的适用规范，对其予以引导和监督，以服务审判实践。本文荣获2011年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

事实推定作为一种事实认定方式，是对证据证明方法的一种重要补充。然而长期以来坚持“客观真实”理念的中国司法，很难去证实事实认定环节存在的种种客观困难。事实推定在司法理论研究中虽有所提及，在实务中却未能引起足够重视，导致司法人员不善和不敢推定的现象较普遍存在。正如有学者所说，事实推定“为事务上滥用自由心证最大的来源，宜加强防范并设指导原则。”¹对此，在本文中笔者就对其现状表现、影响及根源进行逐一分析并尝试提出完善建议。

一、识别定位：事实推定的理论探析

(一)事实推定的概念和特征

从诉讼法的意义来讲，推定是指诉讼中裁判者基于经验法则或法律规定由基础事实推导出推定事实的一种事实认定方式。它是为了帮助法官解决事实认定困难而设计的技术手段，其实质就在于改变一般意义上用直接证据证明待证事实的做法，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。推定有多种分类方式，其中,以是否为法律所规定为标准将推定区分为法律推定和事实推定是推定最有意义的分类之一。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)也采取了这种分类，该规定第9条关于免证事实的规定中包括根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。法律推定指的是法律直接规定某项基础事实存在且无相反证明，即可推定出另一事实。事实推定是指法官依据一定的经验法则和逻辑规则，以已经被证明的事实为基础，推定出诉讼中另一待证事实存在与否。

事实推定具有以下几方面的特征：1、事实推定是一种事实认定方式，是对证据证明方法的一种重要补充；2、事实推定包括三个要素：基础事实、推定事实、基础事实与推定事实之间的常态联系即经验法则，其适用体现为一个包含大前提、小前提和结论的三段论的逻辑推理过程。3、事实推定的适用不以法律明文规定为前提，不具有强制适用的效力，是法官行使自由裁量权的集中体现。4、作为推定大前提的经验法则是人们在长期的生产、生活中通过长期、反复实践所得来的经验，具有不充分性与盖然性，因而推定的结论具有或然性。故事实推定应当允许当事人予以反驳。

(二)事实推定的效果和诉讼价值

通常认为，在民事诉讼中，结果意义上的证明责任是在诉讼开始前，由民事实体法预先分配好的，其分配不受事实推定的影响。当一方当事人证明基础事实存在或不存在后，另一方当事人为了避免因举证不足可能带来的败诉后果，必将提出新的证据对之进行反驳，因此，行为意义上的证明责任就在当事人之间发生了免除或转移。这种免除或转移推动了诉讼的进程，也在一定程度上减少了事实真伪不明情况的发生，具体而言：

第一,有利于消除对推定的事实举证和证明的困难，实现诉讼经济和诉讼效率。一方面，诉讼中所需查明的事实包罗万象，有些是不可能寻求到直接证据加以证明的。民事诉讼中最典型的就是主观方面因素的认定，例如，当事人在行为时是“明知”还是“确不知情”、是“以营利为目的”还是“学习消遣”等，这些人类的主观想法，我们无法直接认知，只能凭借其外在行为和行为时的情景因素加以推测，这时，推定即是连接主观和客观方面的唯一桥梁。另一方面，诉讼活动受时间和现有认识手段的限制,有些证据资料因未能得到及时有效地保存而灭失，或者虽有可能存在,可是要收集、核实却很困难，往往要耗费很大的人力物力。此时,适用事实推定,用已知的间接证据去推导出待证事实,可以让法官初步准确地判断案件事实,避免诉讼陷入僵局,达到诉讼经济、提高诉讼效率的目的。

第二,有利于当事人合理地承担举证责任。首先,可以“免除当事人对诉讼中的非主要争点的举证责任”²，例如在一般民事诉讼中,对双方有民事行为能力这样的一般要件事实,只要双方均没有明确提出,就可直接推定双方都具有民事行为能力,而无需举证证明。其次，允许当事人从并不充分的间接证据出发,证明案件事实。有些案件在特殊情况下,当事人可利用的仅有少量的间接证据,适用事实推定,可避免当事人因客观原因而招致的举证不能的败诉结果，从而实现纠纷的迅速解决和裁判的公正。

第三、事实推定有助于个案的公正。事实推定的运用贯穿着法官自由裁量权的行使，这使法官得以把对社会正义的内在追求表现在其中。一个理性的法官往往会基于个案不同的证据情况，结合事物之间的逻辑联系，并附带考量当事人举证能力的差异、公平正义理念与诚信原则，合理运用事实推定，做出公正合理的判决。

二、现状初探：我国民事审判中事实推定适用失范的现实表现

事实推定作为一项重要的司法技术，在最高院《证据规定》颁布实施以后，已经引起了实务界的重视。有相当数量的法院裁判利用了事实推定，其中也不乏经典案例，但整体上事实推定的适用仍存在不少问题，主要表现为两种截然相反的消极状态：

(一)随意适用——事实推定的滥用

事实推定依据的是基础事实与推定事实之间的常态联系，它不具有强制使用的效力，其适用完全取决于法官自由裁量权的行使。何时适用、如何适用都由法官根据案件情况来定，这就使事实推定的适用带有一定的随意性，极易导入法官的个人意志，掌握不好会造成恣意擅断。具体表现为，在未知事实还有可能通过证据证明时，即采用事实推定；未对基础事实的真实性进行审查；基础事实与推定事实之间不具有常态联系；未给予当事人反驳的权利等。使得事实认定的结论可靠程度及当事人的可接受程度都大打折扣。

(二)避免适用——事实推定的弱化

事实推定作为证据证明方法的一种重要补充，本应在司法审判中发挥重要的作用。但目前我国的民事审判现状经常是，法官由于对事实推定认识不足，出于对认定结论或然性的忌惮，除了存在非常明确、当事人争议不大的经验法则之外，一般不适用事实推定。表现为法官遇到事实认定难题时，为了稳妥起见，即使条件已具备也不适用推定，只是机械的采用证据证明方法，责令当事人补充证据或法官依职权调取证据，临近审限时，如果必然性证据仍不具备，则根据举证责任分担，判决由负有证明责任的一方承担不利后果。对此，徐昕教授曾经指出：证明责任实际上已部分地成为法官“卸责”的一个借口，只要当事人不能举证便依证明责任的分配判决其败诉，而不愿花时间精力去发现真实，甚至不顾及案件的真实情况。³这样不仅延长了诉讼时间、增加诉讼成本，同时，不具备证明责任意识的当事人经常在自认为有理有据的情况下被判败诉而难以接受、怀疑、对抗，上访甚至暴力事件等也就频繁发生。这就偏离了事实认定制度的目的，使其价值无从得到体现。

三、原因拷问：事实推定适用失范的理性分析

(一)事实推定的固有缺陷

1、或然性

如前文所述，事实推定的依据是经验法则，是人们运用归纳推理方法的结果，由于人类实践的现实条件限制和向后的无限延展性，经验法则永远只能是对一定条件下一定时间之前的实践的总结和归纳，并且这种归纳也不可能有完全的确定性，故具有不充分性与盖然性。它们当中有些没有经过科学验证，有些也无法验证，是人类在现有的条件下归纳到的有关事物的知识或法则，有些反映事物之间的必然联系，也有不少反映的是食物之间的常态联系，甚至有时反映例外联系，存在不同层次的盖然性，以此为依据的事实推定也不可避免的具有或然性。生活中的经验法则比比皆是，但基于诉讼中证明标准的要求，能够用在事实推定中的经验法则，应当是反映事物间常态联系的具有高度盖然性的经验法则。

2、主观性

事实推定不具有立法上强行而明确的规制，其适用完全取决于法官自由裁量权的行使。自由裁量的核心是自由，强调法官主观能动性的发挥。具体到事实推定的适用，诉讼中的特定证明对象是否适用事实推定、哪些事实可以成为基础事实、基础事实与推定事实间是否存在经验性联系、存在何种经验性联系，完全依赖于法官的自主判断，即事实推定适用的过程实际上是个体的法官运用其个人的经验常识及思维逻辑进行判定的过程。由于个体法官之间在教育背景、生活阅历、司法体验以及价值取向等方面存在不同程度的差异,因此在判定基础事实与推定事实间是否具有常态联系的结论上必然会有所不同,从而使得事实推定的适用具有较为强烈的主观性色彩。

(二)立法上的缺失

民事审判中事实推定适用失范，其中相当的原因固然在于事实推定本身的固有缺陷，但是，现行法律及司法解释对事实推定的概括与缺失应当是其中的关键原因之一，正是无相应的合理条款予以规制，才使事实推定在实际运行中产生巨大的自由空间。

与法律推定相比，事实推定的内容无法通过实体法的方式明确列举，只能通过程序法对其进行规制。而我国现行的民事诉讼法中没有关于事实推定的内容。1992年最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 75 条第 3 项将“根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实”规定为当事人无须举证的事实之一，以司法解释的形式把事实推定和法律推定一并予以了规定，从制度层面肯定了事实推定在立法和司法中的定位。2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》进一步巩固了《意见》的立法成果，在它的第9条第1款第3项中规定“根据法律规定或者己知事实和生活经验法则，能推出的另一事实，当事人无需举证”，第2款同时规定“当事人有相反证据予以推翻的除外”，赋予了受推定不利影响一方当事人反驳的权利。这两个司法解释，是我国目前民事审判实践中事实推定得以适用的仅有的总括性依据。但其仅仅是确立了事实推定的存在，赋予了受推定不利的一方当事人反驳的权利，对事实推定应遵循的原则、适用的具体规则、程序以及当事人如何反驳、反驳的证明标准等都没有做出规定，笼统而简单，缺乏可操作性。因此，有学者说，“就司法证明模式而言，我国现行的证据法律基本上偏于自由证明范畴。”⁴显然，我国法官在适用事实推定方面拥有较大的自由裁量权，导致司法实践中事实推定适用的混乱无序，削弱了事实推定适用机制应有的功能和作用。

(三)司法实践层面进行的分析

1、“客观真实”诉讼理念在法官办案思维中的不当延续

长期以来，我国传统的民事诉讼以“客观真实”为诉讼目标，认为证据是绝对客观的，发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界，只要竭尽全力，人们对案件事实就能够完全地认识和掌握。而“事实推定以事物之间的盖然性联系为基础，追求的不是案件绝对清楚，而是案件事实的大致确定性”⁵，这从根本上与客观真实的诉讼理念相冲突。因此，在“客观真实”的诉讼理念下，不会有事实推定存在的空间和发挥作用的余地。随着二十世纪八十年代末期开始的法院审判方式改革的深入发展，人们的研究视角从具体的诉讼程序制度进入更深层次的诉讼理念，从而对“客观真实”的诉讼观念进行了深刻的反思与解构，对其弊端有不少的揭示。但“客观真实”的诉讼观念长期以来对我国诉讼法典和司法实践的影响，并不能马上消除。很多人对诉讼中是否应适用推定认定案件事实依然心存疑惑，在实践中漠视推定的作用，抑制了推定制度的适用。

2、缺乏对经验法则适用的引导机制

由于经验法则的盖然性，各国在事实推定适用的过程中，大多建立了保证经验法则正确、全面、客观适用的机制。英美法系国家主要通过经验法则的判例，使经验法则的判决具有法律约束力。在我国，由于判例不作为法的渊源，最高人民法院编纂公布的对下级法院具有指导意义的典型案例不具有广泛的法律效力，且涉及事实推定的案例数量较少。并且在这些案例中，对事实推定也存在认识不一致、理解不相同、规则不协调、适用不统一的问题，实在难以达到引导的目的。最高人民法院通过批复、解答、规定等形式对下级人民法院审判工作的指导也多是涉及法律的理解和适用，几乎没有经验法则方面的指导和指示。所以多数法官在司法审判中，除了非常明确的、当事人无争议的经验法则之外，一般不适用经验法则判决案件。⁶在许多适用经验法则和事实推定的案件中都可以看出法官的这种倾向性。

3、现行的上诉制度限制了法官对事实推定适用的积极性。

根据我国《民事诉讼法》第151条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，即我国的第二审既是事实审又是法律审。法院适用事实推定作出的事实认定上的错误，当然属于事实认定的错误，应纳入到二审审查的范围，是为对不利方当事人的程序救济。然而在审判实践中，二审法官在审查过程中，由于个人知识、阅历、生活经验的不同常常会得出不同的推定结论，从而认定一审事实认定错误，发回重审或改判。这实际上是对一审法官“自由心证”价值和一审程序价值的否定。为了避免责任的追究，法官通常不敢大胆地适用推定和未经法律确定的经验，限制了法官对民事推定适用的积极性。

4、我国法院现行办案实际状况层面的分析

事实推定的适用失范固然是由于相关机制的不完善，但是，我国法官现行办案状况也是其重要原因之一。如今，民事审判案多人少是全国各法院面临的共同困境，所以，在必须完成的案件数量面前常常是法官在时间和精力上的无可奈何。而同时，法院通常以“公正与效率”来设定考核体系，以结案率(数)、调解率(数)来衡量效率，发回改判率(数)来衡量公正性，并以此作为评先进、定立功的主要标准。所以，一面是难以应对的压力，另一面则是各种荣誉的诱惑，法官便不断寻求简洁稳妥的办案模式，放弃对案件事实认定的积极探索，不愿受困于对经验法则的寻找及逻辑推导。

(四)法官个体司法技术能力的差异

如前文所述，事实推定受到法官主观性的影响较大，应从立法上予以规范和遏制，以防止法官自由裁量权的滥用。我国民事推定制度规定过于粗疏，弹性也较大，根本无法有效约束法官的审判权力。由于历史原因，我国法官个人素质参差不齐，更加剧了事实推定的失范。一方面，基于业务能力、思维方式的不同，个体法官对于事实推定的理解不同。另一方面，部分法官可以以此为筹码追求个人目的，影响案件公正审理。因此，由于法官认知能力和行为能力的局限甚至个人利益对诉讼的影响，兼之缺乏必要的监督体制，不能有效制约法官的推定行为，要确保事实推定的规范适用是很难实现的。

四、路径初探：事实推定制度的完善

(一)程序法中明确事实推定的适用规则

1、保守适用

(1)置后适用。事实推定作为证据证明方法的补充，是在没有证据证明推定事实是否存在，法官又必须对推定事实的存在与否做出确定性的裁判时，迫不得已而选择适用的一种证明方法，其与生俱来的局限性使得事实推定只能处于补充性、辅助性证明方法的地位。如果推定事实有可能通过证据进行证明，即使证明的难度较大，也必须适用证据证明的方法，不能盲目适用事实推定。并且，由于法律推定源于立法的明确规定，具有强制性和普适性，应优先于事实推定适用。简言之，“证明方法的选择以证据证明为首选，法律推定次之，事实推定只能置于最后适用，这是适用事实推定的前提。”⁷

(2)确保基础事实的真实性。作为推理前提的基础事实是推定的起点，只有基础事实真实，最终得出的推定事实才可能具有较高程度的可靠性，否则，事实推定无异于沙上城堡，无法成立。民事诉讼基于其定纷止争的机能及对当事人意思自治的尊重，对基础事实的真实性要求标准较低，只要求其具备法律上的合理性，即“法律真实”。

(3)事实推定中适用的经验法则必须具有高度盖然性。经验法则作为事实推定的基础，反映的是一种盖然性命题，有盖然性极高以致近乎必然的,也有盖然性较高而具有可能性的,还有盖然性平平的,盖然性程度参差不齐。⁸因此，德国学者普维亭依据盖然性程度的不同将经验法则分为四类：第一类，生活规律即自然、思维和检验法则。这些法则是在数学上被证明的，或者符合逻辑的，或者不可能有例外。这类经验法则反映事物之间必然或近乎必然的联系，不具有选择判断的余地，可由证据直接证明，也就无所谓推定了。第二类，原则性经验法则，可以表述为“如果……则大多数是如此”。这些经验法则源于日常生活经验，没有通过科学数据的验证，虽然具有高度盖然性，但尚不能完全排除例外的情形。如果一方当事人没有提出相反证据加以推翻时，法官可以据此形成全面的心证。第三类，简单的经验法则，可以表述为“如果……则有时是如此”。这类经验法则的盖然性比较低，但对于事实认定并非完全没有意义，可以与其他证明手段共同对事实认定或证明发生作用。第四类，纯粹的偏见，即完全不具备盖然性的个人见解和认识。这类认识在判决中没有意义。⁹ 笔者认为，只有第二类原则性经验法则才符合事实推定中的经验法则的含义，它既具有高度的盖然性又允许反证推翻。

2、允许当事人反驳

事实推定的推定结论为真，是以相对方当事人不予反驳为前提的，因此，为了强化推定事实的真实可靠性，应当允许相对方当事人反驳，并为其创造充分的反驳机会，以便能从反面来论证推定事实的真实与否。当事人的反驳可以从三个方面进行：一、针对基础事实的反驳。通过否定基础事实，进而否定推定事实的存在。二、针对经验法则的反驳。如果当事人能提出充分证据证明法官选择的经验法则所反映的不是事物间的常态联系，那么，以该经验法则作为依据形成的事实推定也就不能成立，得出的结论自然也难以成立。三、对推定事实的反驳。鉴于例外关系的客观存在，不排除在具体案件中依据高度盖然性的经验法则所推导出的结论与案件的实际情况并不相符，例如，“在婚姻关系存续期间出生的孩子”与“婚生孩子”之间为常态联系，与“非婚生孩子”之间是一种例外关系，因而就选择前者作为推理前提。但诉讼实践已多次说明“在婚姻关系存续期间出生的孩子”也有不少是“非婚生孩子”。因此，有必要赋予受推定不利影响的当事人对推定事实进行反驳的权利。至于反驳所应当达到的程度，笔者认为只要提出证据使推定事实陷入真伪不明状态使其无法成立即可。

3、公开适用

事实推定依赖于法官的自由裁量权作出，具有较大的隐蔽性。在案件审理过程中，法官对审理进度的把握只有法官自己知道，当事人并不知晓。而事实推定一旦作出，却会让相对方当事人陷入不利的诉讼境地，这时提出证据的责任已转移到该当事人身上，如不反驳和辩论，他就要承担不利的法律后果。因而法官必须把推定适用的前提、依据以及思维推理过程以明确的语言向当事人予以阐述，同时告知当事人其所享有的反驳权。这样，一方面通过公开法官运用经验法则进行心证的过程，使事实推定的适用得到监督；另一方面，保障了相对方当事人行使反驳的权利，有利于保障推定结论的真实性。

4、禁止二次推定

二次推定是指在第一次推定的基础上，以第一次推定所得的推定事实为基础事实，再次进行推定。由于事实推定的或然性，第一次推定的结论并不必然为真，将其作为二次推定的基础事实，就会扩大第二次推定结论的或然性，不利于实体公正价值的实现。

(二)完善相关司法配套机制

1、以案例汇编的方式进行指导、总结，弥补立法缺失

“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化。……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面”¹⁰，但由于立法的严肃性和滞后性，通过法律规则的形式对事实推定进行的确认，只是极少数，往往是基于法律价值、社会效益或政策需要。而民事案件的范围涉及生活的方方面面，所涉经验法则的范围极为广泛，不可能都上升为法律规则。且这种经验法则会随着时代的变迁而发生增减，旧的经验法则会失去其意义，新的经验法则会发生作用。因此，有学者指出：“事实上的推定不宜由法律作出规定，其范围应由判例加以发展。”¹¹在当前诉讼实践中，可建议最高院应将一些成功适用事实推定的典型案例收集、汇编予以公布，代替立法的不足，建立有关事实推定、特别是经验法则方面的案例指导制度。尽管这些典型案例不是法的渊源，下级人民法院也不能直接援引裁判案件，但在司法实践中，这些案例是指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。建立有关事实推定的判例，意味着由最高司法机关通过特定的案例，将推定的适用规则及反映现实生活中事物之间常态联系的经验法则予以公开、明确，对各级法院审理同类案件起到示例效果，以加强对事实推定的总结、指导，保持司法尺度的统一性。

2、建立完善的判决理由论证制度

裁判的论证在现代司法中日益重要，并成为获得司法权威和司法公信力的重要手段。要求法官在判决书中对其自由裁量的事项及结果作出全面的解释，可以说是防范自由裁量权沦为恣意妄断之危险的最好方法之一。法官必须向公众展示判决的理由，首先意味着法官要对自己认定事实、适用法律的逻辑思维过程进行一次全面的梳理和审视，进行自我监督，然后接受当事人的质疑，是为外部监督。正如巴拉克法官所言，“任何有过判决书写作经验的人都知道这一点。一个人头脑中的想法是一回事，而要把它写下来又是另外一回事。许多想法都是在要对它作出说明时才功亏一篑的，因为它们所借助的仅仅是被证明无法找到基础的外部因素。要求提出理由的义务正是那些想行使自由裁量权的法官们所面临的最主要的挑战之一。”¹²具体到事实推定，法官应当在判决书中详细阐明使用事实推定的理由、其所选取的经验法则、适用经验法则进行推定的逻辑过程、对当事人进行释明后当事人的反驳以及法官对当事人反驳的意见，展示法官运用经验法则认定事实的心证过程。这种将法官思维过程展示于众目睽睽之下的方法，足以促使法官非常谨慎地行使事实认定权，以求经受住上级法院、专业人士和普通公众的责难，有助于事实推定制度的规范化。同时，也有利于受推定不利影响的当事人对其权利进行救济。

3、改进上诉审查制度

对于目前我国上诉制度“事实审”的现状，笔者认为二审程序应只对一审法官“自由心证”的合法性、逻辑性进行审查，而不宜对一审当事人讼争的事实、证据再进行一次“自由心证”。这是因为，上级法官对下级法官可能拥有专业知识上的优势，但对于生活经验的判断能力上其实并没有什么基于审级的必然不同。“从另一个角度讲，上诉制度的存在，意味着司法对初审裁判的认识错误有一定的容许性。这种容许性不是表现为鼓励和放任初审法官的事实认定结果以及法律适用结果，而是表现为对恪尽职守、尽心尽责的裁判者不予以惩罚。同时，通过这样的制度给予当事人较多的救济机会，增加其对裁判的自觉接受和司法的威信”。¹³因此，上诉审法官只能去制约那些肆无忌惮地违背经验规则或者推定使用规则的事实推定。把审查的重点放在事实推定的具体过程上，即基础事实是否具有真实性、是否置后适用，是否给予不利方当事人充分的反驳机会等。

4、通过培训促进法官职业群体同质化思维方式的形成

从上文分析可以看出，影响事实推定适用主观化的因素是多元的，其中法官思维方式发挥的作用尤为突出。笔者认为只有将法官视为一个职业共同体培养他们具有同质化的思维方式才能够实现事实推定适用的相对一致性¹⁴。法官职业群体思维同质化的核心价值在于使法官职业群体形成与法治理念相适应的同质化职业共同思维方式，其对法律确定性的诉求恰与事实推定适用的价值期许相契合，无疑是事实推定适用相对一致性的保障。法官职业思维方式究其实质是法律思维方式，其重心在于对合法性的分析，是指按照法律的逻辑包括法律的规范、原则和精神来观察、分析和解决社会问题的思维方式，其养成具有渐进性的特征，并非一蹴而就。法官职业培训及法官继续教育都是培养法律思维方式的有效途径。