(2010)沪二中刑终字第289号
评 审 意 见
本案折射出了在当前各地多发的“江湖游医”、“医托”以诈骗方式骗取患者钱财的社会样态，其主要亮点在于对没有取得医师执业资格而“行医”的行为，如果行为人明知或应当知道所开“处方”不可能对患者有效，仍然假冒医师，以行医开药方式收取患者高额医药费，则应定性为诈骗罪，而不是非法行医罪。本案被《最高人民法院公报》2012年第12期刊载。
根据我国刑法的规定，非法行医罪是指“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”行为。最高法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对如何认定“情节严重”作了具体规定，该司法解释第四条还明确规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”对于非法行医罪转化为诈骗罪的认定，应结合三个方面进行考察：(1)行为人的主观状态。一般而言，非法行医的行为人主观上对自己诊疗开方行为会抱有一定信心，也期望自己能够治好患者的病；如果行为人主观上明知所开“药方”不可能对患者有效，仍然开方收费，则属于诈骗行为。当然，对于行为人主观状态的认定可从外观行为来推断，例如行为人所开药方是否有医学依据、患者疗效等。而本案被告人所开药方只是低价普通中药材，根本不是特效专科药，患者服用后也无效果，说明被告人主观上明知或应知其所开药方不可能对患者有效。(2)行为人是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中开处方的余明觉只有大专文化，却假冒“余教授”，其他被告人也是分工明确，以欺骗方式将赴医院就医的患者骗至被告人非法行医处，具有虚构事实、隐瞒真相的行为。(3)行为人收费数额。本案最后认定被告人骗取了50名患者共计约37万元医药费，人均花费7400元，这对于普通患者而言已属于高额收费，说明行为人系以非法占有钱财为目的。综合以上分析，本案被告人的非法行医行为已被诈骗行为所吸收，应定性为诈骗罪。
评审认为，本案对于依法打击当前在一些地方滋长的“江湖游医”行骗行为，保护广大患者利益免受侵害具有十分积极的效果，对于非法行医行为转化为诈骗罪的司法认定提供了一个很好的范本，法律效果和社会效果俱佳。
经研究室初评并报院领导提请我院2013年第11次审判委员会讨论通过，本案符合我院精品案件的要求，确定为精品案。
