投资者如何证明操纵市场民事责任的成立

操纵证券交易价格,又称操纵证券行情、操纵证券市场,是指行为人采取不正当的方法和手段支配、控制证券交易,故意抬高、打压、稳定证券的交易价格,并使之处于交易活跃状态,以诱使他人购买或出售该证券,从而获取不正当利益或转嫁风险的行为。现行《证券法》没有关于操纵证券交易价格民事责任的规定。此次《证券法》修订特别强调了这方面的规定,如“操纵证券交易价格给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任”。在实务中,投资者要让操纵证券交易价格者承担民事赔偿责任,同样存在着如何证明若干事项的问题。为了说明方便起见,下面先探讨各种操纵证券交易价格行为的构成要件中相同的几项应当如何证明,再分析几种常见行为样态的特殊构成要件。

　　一、操纵证券交易价格行为人及其主观目的

　　从前引法条看,操纵证券交易价格的行为人可以是“任何人”(也包括法人),因而投资者无须证明其身份。不过,法律又要求行为人须以“获取不正当利益或者转嫁风险”为其主观目的,这就牵涉到证明行为人获取了“不正当利益”或者转嫁了“风险”。对于前者,我们认为,操纵市场的行为本身就是违法的,因而只要证明操纵行为存在,其获得的利益自然是不正当的,无须另行证明;对于后者,我们认为,证券市场上的风险多种多样,市场操纵行为人所承担的风险也是多元的,要证明市场操纵行为人将所承担的风险转嫁他方,需要做到以下几点：1、证明市场操纵行为人原本承担着风险;2、证明市场操纵行为人有转嫁风险的行为,即风险由市场操纵行为人向其他市场主体的转移;3、证明市场操纵行为人少承担或不承担风险,而本应由其承担的风险由特定的市场主体承担了;4、所转嫁的风险可以量化。

　　二、损害事实的存在,以及操纵证券交易价格行为与损害事实之间的因果关系

　　对于这两个要件的证明方法,类似于对内幕交易相应要件的证明,即证明存在损害事实时选用“差价计算法”,证明因果关系时运用“同时原则”(证明自己在操纵行为的“同一时间”里进行了相同证券的交易)。

　　《证券法》第71条列举的四种行为样态是：“通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格”(联合买卖或连续买卖);“与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量”(相互委托);“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量”(对倒);“以其他方法操纵证券交易价格”。以下分别论述：

　　(一)联合买卖或连续买卖

　　1、如何证明存在“资金优势”、“持股优势”或者“信息优势”

　　资金优势不是绝对的优势,是相对于市场上理性投资者所能集中资金量而言的一种相对不正常的优势。只要能证明操纵者以一个相对优势的资金量进行交易,比如在交易不活跃时动用了较其他市场主体所能投入的更多的资金即可。持股优势是指行为人利用其名下或实际控制的账户持有相对超出市场正常水平的股票份额,这可以通过证明行为人持股数量和股票价格之间存在的非正常强关联度(超过了股票价格和基本面、持股优势和基本面之间的相关度)来进行。对信息优势,则需要证明行为人掌握着市场上其他主体所不掌握的信息,包括真实信息以及对虚假信息的真实性的了解等。

　　2、如何证明存在“联合或连续买卖行为”

　　联合买卖,是指两个以上的主体,在某一时段内,约定一起大量买入或卖出某种证券。要投资者证明行为人之间存在有关约定,可以从双方的开户协议、交易协议入手,同时比较双方的委托在时间和价格上是否具有相似性来进行。

　　连续买卖是指在一定时间内连续高价买入或者卖出某种证券,以抬高或者压低其价格。投资者要证明存在为了一个目的而持续进行的两次以上的交易,每次交易之间的时间间隔长短没有必要做过多考虑,因为连续交易往往持续相当长的时间后才能够被发现。例如,操纵陆家嘴股价案即存在时间跨度达50天的多次买卖行为。

(二)相互委托(对敲)

　　1、如何证明“事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”

　　“约定的时间”,并不一定是要证明双方同时为相反买卖,只要双方的申报在证券市场上存在成交的可能性。“约定的价格”,也不要求双方价格必须严格一致,只要证明对敲双方的委托价有成交的可能性。“约定的数量”也不要求完全一致,因证券交易遵循价格优先和时间优先的原则,同谋者很可能无法就其申报买进或卖出的全部数额恰好完全成交,在此种情况下,证明买进额和卖出额间有相当部分的重叠即可。在这方面,中科创业(康达尔)股票操纵案比较典型。

　　需要注意的是,“大宗交易”(买卖双方就单笔交易规模远大于市场平均单笔交易规模的交易行为的交易价格和数量达成一致后,通过同一证券交易席位,以特定的规则申报,经确认后成交)是合法行为,不属于对敲。

　　2、如何证明“相互买卖并不持有的证券”

　　相互买卖并不持有的证券,指行为人在不持有证券的情形下实施所谓出售或者要约出售证券。而在现行《证券法》确立的交易体制下,“相互买卖并不持有的证券”似乎在交易和交割环节都不可能实现：在交易环节,目前证券交易以现货进行,投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时,该指令为无效指令;在交割环节,由于流通股的过户是在交易完成之后由登记结算公司根据交易结果直接进行账户划拨,不履行交割的情况也不太可能发生。《证券法》施行之前,上海万国证券公司“327”空抛案是这方面典型的案件。

　　(三)对倒(自买自卖、洗售、虚抛)

　　认定自买自卖,关键在于必须证明买卖账户处于同一人的控制下。实践中,这种证明主要是通过开户资料、交易记录、资金流水等资料的分析查证来实现的。由于账户实名制的实行,以一个主体名义注册两个以上账户的做法已不可能,自买自卖所用的账户多为“麻袋账户”或“代理账户”。如郑百文股价操纵案和亿安科技股价操纵案都是如此。

　　证明账户是否处于同一人控制下,可以从三个方面着手：一是委托代理主体,如果涉嫌账户的委托代理人是同一人,且被代理人也为同一人,则可能处于同一控制下;二是资金来源,如果交易账户的资金来源相同,可以初步认定账户之间存在着共同的资金链;三是交易利润归属,如果从事对手交易的账户利润都归集到同一主体身上,则可能账户处于同一人控制下。至于判断“自买自卖”的另一举证步骤,即证明账户之间的交易是否互为对手,可以参考上面有关“约定的时间、价格和方式”的论述。

　　(四)其他操纵证券交易价格的行为

　　从国内外的实践来看,其他操纵证券交易价格的行为主要还有“散布流言或不实资料”(北海投资公司“收购”苏三山案就是典型的例子),“囤积居奇”(轧空);“违反规则的安定交易”等。以上几种只是操纵行情的典型行为,在实际中行为人往往综合运用几种手段。例如,在华天酒店股价操纵案中,其母公司同时使用了连续买卖、对敲等手段。随着科技手段日新月异,操纵市场行为的类型将越来越复杂,相应的证明方法也会不断更新。