国际商事统一法在涉外案件中的适用

国际商事统一法在涉外案件中的适用

　【编者按】　2009年 3月23日，南开大学法学院院长、博士生导师左海聪教授应邀到东营中院作了题为“国际商事统一法在涉外案件中的适用”的学术报告。随着经济全球化的深入发展，国际商事活动日益频繁，全面理解和正确把握有关国际商事左海聪教授在东营中院法律知识，特别是实体法律第 71期黄河口司法大讲坛作报告适用方面的知识，对于人民法院全面把握当前国际经济形势，正确适用法律，服务经济平稳较快发展具有重要意义。东营中院作为山东省仅有的具有涉外民商事案件管辖权的四个中级法院之一，如何准确、高效审结涉外案件是当前面临的一个重要课题。左教授的报告，紧密结合当前国际经济形势，学术观点新颖，内容丰富，深入浅出，对广大法官学习理解涉外法律具有很强的指导作用。现将报告内容整理刊发。

　　非常高兴到东营中院进行交流，很受启发，一个中级法院硬件软件这么好，对我们南开大学是有启发的，今天我跟大家交流的题目是法院和仲裁中涉及的一个很小的领域。我是研究国际经济法和国际商法的，我感觉到法院及仲裁机构在涉外商事案件中对于统一实体法的适用问题应该说关注不够，我个人认为，民法通则关于国际条约和国际惯例的适用规则也是值得商榷的。

　　一、统一实体法在国际商事案件中的优先适用

　　统一实体法在国内民事、刑事、行政案件审理时都不涉及，在涉外案件中才涉及这个问题。在国际私法或经济法中有统一实体法，统一实体法是与冲突法相对应的。冲突法是在涉外案件中指定适用哪个法律，它指向某一个国家的法律。统一实体法是在国际商事交易中统一适用于各个商人的那些规则，它与冲突法是相对应的概念。冲突法是特殊的程序规范，它要指向某一国实体法。统一实体法是直接规定国际商事交易中当事人的权利义务。“统一”这个词基本的含义应该是在世界范围或者是比较广泛的范围内，它能适用各个商人间的商事交易。面对一个具体的国际商事案件，法院和仲裁庭在决定案件的准据法时，可供选择的法律规则包括：（1）国内法；（2）国际统一实体法，统一实体法中又涵盖三个溯源：国际商事条约、国际商事惯例、国际商事法律重述。我国没有重述，美国法中有重述，它是对判例法的一个重新的阐述，使判例法成为一个系统，但在国际商事统一实体法里确实也存在重述，1994年国际统一司法协会编纂国际商事规则时借鉴了美国法律的重述。

　　我们在审理国际商事案件时，法律选择原则是意思自治原则，这不用多说了。意思自治原则之外要考虑统一实体法优先适用，在面对国内法和统一实体法时要考虑优先适用统一实体法。实际上，适用统一实体法的理由是非常明显的。我们在国内商事交易中适用我国的《民法通则》和民法特别法的商事法。放在国际商事交易中，不同国家的商人，本来应该适用统一的法律，一旦扩到国际案件，法律适用的明确性就不存在了。国内商事交易适用统一的国内法，使得国内商事交易具有可预见性。与此形成鲜明对比的是，国际商事交易的法律适用具有不确定性，需要依据冲突法的指引，通过冲突规范确定准据法除去国际商业的法律障碍。这里有一个特殊的词叫法律障碍。通常法律是不会设定障碍的，它是提供保障的，它总是给我们的社会生活带来秩序，应该不会成为障碍，偏偏在这个领域成为国际商事交易的障碍。为什么会成为国际商事交易的障碍呢？如果用冲突规范来确定哪个国家的法律来适用于一个具体的商事纠纷的话，会面临很多问题。第一，商人不熟悉外国的民商法。在国内商事交易中也不能说一个商人很熟悉本国的法律，在面对不同国家的法律时，这个矛盾更加突出。第二，他不愿选择他不熟悉的外国民商法。第三，他不知道他的商业行为将受何种法律的调整。第四，他担心外国法院在处理外国争议时对本国当事人有所偏袒。因此，由于要面对不同国家的民商法律，所以法律原有的统一性、可预见性和一致性就不存在了，这样法律就成了国际商业的障碍，可能是唯一一个法律成为障碍的领域。为了解决这个问题就要创设统一实体法。国际商事交易如果有统一规则在不同国家的商人之间适用，法律的统一性、可预见性和一致性就重新得以恢复。事实上，谈到统一实体法，我们在学习法律时都涉及法学史上一个很重要的法律，就是中世纪的商人法，中世纪的商人法实际是一个独立的法律体系，中世纪时在地中海发展起来的，是通过习惯形成的，是商人之间的自治法，它的适用带有普遍性。所以事实上，中世纪的商人法是不限于哪个民族的，整个地中海沿岸的商人均适用这个法律，而且它是商人创设的法律，通过商人的仲裁庭适用这个法律，与公权力没有关系，是平等的商人根据习惯创设的，这就是我们现在讨论的统一实体法之一种。我们知道，随着西方国家进入资本主义社会后，各国开始法典编纂，法国、德国都制定了民法典和商法典，英国也把中世纪的商人法通过判例纳入普通法中，法国和德国把商人法的一部分内容吸纳到了他们的法典中。那么，中世纪的商人法还存在吗？对这个问题学界有争议，但多数学者认为仍然存在，它仍然在从事国际商事的商人间适用，由于国内法在 16世纪到 18世纪变得非常有力，所以中世纪商人法显得不那么引人注目了。到 19世纪的时候统一实体法又开始兴盛起来。我们知道，19世纪末有一些国际条约，像《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，是知识产权领域的。从 19世纪往后，到了 20世纪初成立了国际商会，形成了一些惯例。从 19世纪末到 20世纪 30年代，又兴起了一个运动，统一实体法又提出来，从今天来看，应该说在主要的领域都存在着统一实体法。在 20世纪60年代的时候，英国有一位伟大的国际商法学者斯地托夫，他曾经在演讲中提到调整跨国商事交易关系的法律，这种法律从国际法到国内法，现在又重新回归到国际法，这个过程已经完成，商人自治法再次复兴。他的这个评价是客观的。东西方国家在做国际贸易时是采用统一规则的，如适用统一的贸易术语，从事海上运输时适用海牙规则，在海上运输保险方面采用英国的保险条款，在进行国际支付时采用拖收和信用证的相关惯例。在 20世纪 60年代尽管有东西方的对峙，但在国际贸易中已经存在一个统一的法。到今天，通过全球推动，国际统一实体法得到了很大发展。从刚才阐述的过程来看，统一实体法之所以产生就是替代国内法对国际商事交易的适用，它要统一的适用于所有的国际商事交易，在这个领域它要恢复法律适用的统一性、一致性和可预见性。因此，法院和仲裁庭应该实现这个宗旨，优先适用统一实体法。我觉得在国际商事、涉外商事案件中优先适用统一实体法而不是国内民商法应该是一项基本原则。

　　二、国际商事条约的适用

　　现在，在国际货物买卖、国际货物运输、国际支付、国际融资租赁等领域已缔结了一系列公约。主要包括 1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（在我们国家涉外买卖合同中也大量适用，在武汉大学召开公约国际研讨会时，我国学者提出的材料显示适用已经超过 200次），还有就是 1924年统一提单的若干法律规则的国际公约，如《海牙规则》，我们国家没有参加，但主要的海洋大国都参加了，这个公约在审理海上运输案件中得到了大量适用。另外是 1929年的《华沙公约》，《华沙公约》在航空运输领域是一项重要的统一法，也得到大量的适用。有一个比较新的公约是 1988年的《国际保理公约》，这个适用的还比较少。国际商事条约的适用，缔约国加入了条约，它就要受条约约束，在审理案件时优先适用该条约。我国《民法通则》第一百四十二条第二款对国际民商事条约在国内的适用作了规定，中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国申请保留的条款除外。大家仔细读，可以看出表达是不明确的，是说条约与我国法律有不同规定的适用国际条约，从这个条文中我们能解读出国际商事条约要优先适用吗？看不出来。它要求只有在有不同规定时才适用国际商事条约，是否有相同规定时也可适用国内法呢？有很多法官就推断，这一规则用语模糊，法院在适用时有不同的解释。有一个山东的案子，美国联合企业有限公司诉山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案，山东省高级人民法院在这个案件中提到，它的观点是应该直接适用联合国国际货物销售合同公约，驳回了上诉人关于该案应该适用美国法律的观点。这个案件一审法院适用了联合国国际货物销售合同公约，但上诉人提起上诉，认为中级法院的法律适用有问题，应适用美国法不应适用公约，山东高院请示最高人民法院，最高法院的批复是应该直接适用联合国国际货物销售合同公约。中院、高院以及最高人民法院对于第一百四十二条第二款的解释是非常正确的，但有的法院把这一款解释为只有在中国法律与国际条约有不同规定的情况下才适用国际条约，一般情况下仍应适用国内法。法律的解释首先按通常含义来解释，按通常含义这种解释还可以，但该款用语不是很准确，以后民法典要对这个问题作出新的规定的话可以考虑采取更为准确的表达。我支持最高法院的做法，反对后一种解释，因为后一种解释重在“只有在”，这三个字很关键，这种解释歪曲了该条款的含义，也违反了公约的目的。公约在缔约国间统一而且优先适用，优先适用的意思就是说确定一个国际买卖合同纠纷时，不需要考虑国内法，直接适用国际公约，它是替代了国内法，得到了优先的适用，加入公约的不同国家都优先适用公约，那这个公约就得到了统一的适用。解决问题最好的办法就是在宪法中作出相应的规定，如果宪法中作出相应的规定不成熟，可以在民法典中作出明晰的规定。这是我个人的观点，希望对这个条款以后能够有所完善，也希望我国的法院和仲裁庭在适用该条款时可以考虑到国际商事条约的优先适用。

　　三、国际商事惯例的适用

　　商人法原来就是以习惯或惯例存在的，到今天国际商人之间仍然有很多惯例。惯例当然是不成文的，就像我们在国内交易中有习惯，国际当中用惯例。国际商事交易中有很多的惯例，如《2000年国际贸易术语解释通则》（在 20世纪 30年代这个通则就有了，以后有多次修订），在保险领域中有《伦敦保险协会的条款》，有 1995年的《托收统一规则》，有 2007年的《跟单信用证统一惯例》等。

　　关于这些惯例，一些论者认为它既不是国内法，也不是国际法。国内法是需要国家立法机关制定的，国际法是不同国家之间通过习惯或条约形成的，而国际商事惯例的主体不是国家而是商人本身，因此，在传统的国内法和国际法两大法律体系之外，不可能再有第三类法律形式，商人之间的规则不是法律。但也有人认为商人之间的惯例这种知识性的规则具有法律规则的特性，应该视为第三类法律。他们主张对法律应该有一个更广的认识，法律并不限于国家立法机关所制定的法律，也不限于国家之间所产生的国际法，商人之间也可以产生他们的规则，这也是法律。我本人同意后一种观点，我认为国际惯例也可以考虑认为是法律，但要论证这个问题我觉得是蛮复杂的。在这里，我想采用非常简单的思路来论证这个问题。总体来说，法律是以规定当事人的权利义务的方式来确立的可以强制执行的规则，当事人违反该规则将承担国家强制力保证实施的责任。国际商事惯例规定了当事人之间的权利义务。商事惯例能得到强制执行吗？这应该也是没问题的，违反了商事惯例一般商界可以对商人进行制裁。更重要的一点，在国家之间，国家对商事惯例是采用一个支持的态度，每一个国家对商事惯例都是采用一个支持的态度，如果在一个国际商事仲裁或者一个国际商事诉讼案件里面，适用了国际商事惯例，也就是裁定了某一方当事人违反了国际商事惯例损害了另一方当事人的权利，这个时候国家司法机关对受损害一方的权利是可以提供救济的。因此，国家采用商人自制法有了国家的强制执行。从这个角度来看，我觉得国际商事惯例是法。国际商事惯常做法和惯例的效力，也为国际商事公约所认可。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》第九条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何惯常做法，对双方当事人均有约束力。如果引用了《国际贸易书语解释通则》，就要受这个通则关于双方当事人权利规定的约束。有时候双方当事人通过一、二、三次的交往自己就形成了惯常做法，第一次我这么做，第二次我还这么做，第三次就会被合理期待可能还会像上次那样做，如果不再像上次那样做他就会向我表明，这时的惯常做法也对双方当事人产生约束。像我们在生活中也经常有这种事情，我们觉得这样做有它的合理性，就推定这种做法很可能被固定下来，除非觉得这种做法不太好，明确表示改变，否则就有可能形成当事人之间的习惯做法。其实这也不是很重要的，关键是下面这一点，即“除非当事人明确排除它的适用，它对当事人就要产生一种约束力”，这一句的含义非常重要，也就是说国际商事惯例是为大家所普遍熟悉和经常遵守的惯例，它对当事人有直接的约束力，除非你排除它的适用。大家从更宏大的角度来考虑，只要你进入国际商业的圈子，你就要知道在这个圈子里是有很多惯例的，商人们都知道做生易的时候这些惯例对他们是有约束力的，因此，你要想让这些惯例对其他人没有约束力，你就要排除它的适用。如果没有一个明确的排除，这些商事惯例就对从事商事交易的商人有约束力。他采用的表达是视为当事人已经默示受这些商事国际惯例的约束，默示的意思很清楚的，你如果没有明确的排除就要受商事惯例的约束。事实上，公约第九条的规定，对它的解读是，国际惯例在当事人没有排除适用的时候对双方当事人均有约束力，这种约束并不以当事人在活动中明确约定为条件，在活动中是否提到商事惯例并不重要，你是商人进入国际商业领域，对大家都采用的国际惯例就必须采用，如果你违反了这个惯例或不知道这个惯例而给对方当事人造成了损失，你要承担相应的责任。所以事实上这一条规定是讲到国际商事惯例有一个自动的约束力。那么，惯例与公约相比，是先适用公约还是先适用惯例呢？事实上从意思自治的角度来看，惯例应该优先使用，惯例反映了商业领域商人们共同的想法，因此，优先于公约适用，公约只是不同的国家缔结的一个条约，条约对相应的事项作出的规定只是起到一个补漏的作用，如果惯例没有规定清楚的话适用公约，惯例规定非常清楚的话应优先适用惯例，惯例直接来源于商人之间。

　　我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这是我们国家立法机关和法院对于国际商事惯例积极改进的态度，但是我觉得这个条款规定还是不够的。它说国际条约或者我国法律没有规定的时候可以适用国际惯例，把国际惯例放到了补充适用的地位，也就是说如果有国际条约或国内法的规定应优先适用条约或国内法，最后再适用国际商事惯例。但从刚才推理来看 ,国际商事惯例直接反映当事人的共同期待，反映他们共同的意识，应该是最优先适用的，不但优先国内法的适用还要优先国际条约的适用。从这个角度来看，的这项规定是值得商榷的。

　　《民法通则》如果有国际惯例你不适用而适用国内法，这会产生怎样的后果呢？这种做法会使商人的合理期待落空，商人在做生意的时候优先适用惯例，到了法院认为要适用国内法而不适用惯例，双方当事人当时的合理预期就会落空。因此，我们制定民法典时有必要对这个问题进行重新考虑，对惯常做法、习惯和惯例的约束力做出全新的规定。

　　四、国际商事法律重述的适用

　　这个问题我们简单提一下。国际商人法律除了条约或惯例之外出现了一个新的法律渊源形式——国际商事法律重述。在美国法中有法律重述，在国际法中以前并没有。1994年在罗马，司法前辈编辑了一个国际商事通则，它就是国际合同法的重新陈述。这个原来是美国法院所采用的。美国为了克服判例法的日益不确定和过分复杂性，全面收集有关判例法，用于编篡成法律条文，从而使判例法系统化、条理化、简单化，这就是所谓的法律重述。美国的法律重述有三种形式。首先是黑体条文把判例法中的条文抽象出来，用黑体标出来，下面对这个条款有正式的评议 ,还有一个实体阐释，注明规则在哪些案例里面由法官创设出来。毫无疑问，美国是个判例法的国家，它的规则来源于法院的判决，重述是对法律作的一个重新的阐释，在法官判案时不可能作为判案的依据，法官真的要判案时还要围绕以前的判例。1994年的通则跟美国的法律重述是相似的，是借鉴了美国的重述，包括黑体条文、正式的评论、实体阐释。这个国际商事通则对我国制定《合同法》起到了非常重要的作用。我国在制定《合同法》的时候有很多规定是借鉴了国际商事合同通则的相关规定。现在的国际商事通则从大陆法的法典来看，类似我国《合同法》的体系，合同法的所有问题它都涉及了——总则、合同的成立、合同的解释、合同的履行、违约责任、合同的转让，还有时效，构成了一个完整的合同法体系。通则借助了美国法律重述的形式，但它的作用到底是什么呢？简单地讲，有以下两个方面：第一种功能是示范法的功能，这种功能很清楚，各个国家在制定合同法的时候可以借鉴通则，把它作为一个示范。第二种功能是当事人可以把通则选择为合同的标准。意思就是说以后对于国际商事合同你可以像原来选择某个国内法那样，把通则作为合同的标准，这样就多了一个选择。我总是说，如果有一天所有国际商事合同的法律选择条款都选择国际商事合同通则，都有“本合同适用国际商事合同通则”这样一个条款的话，就真正实现了国际商事合同法律的统一性。通则还提到，如果当事人没有约定合同所适用的法律，也可以适用通则，这也是一个很新的实务。如果当事人没有选择，通常法院在处理案件时考虑根据惯常规则适用哪一个国家的法律。但仲裁庭可以直接适用他们认为适当的法，仲裁庭考虑这是一个国际商事案件，适用某一个国家的法律可能不适当，双方当事人在缔结这个合同的时候没有意思要适用某一个国家的法律，它的意思可以说更大的可能是适用一套国际规则，还说如果合同中有一种模糊的规定，本合同适用国际商事惯例或者适用一般法律原则，这个时候也可以适用通则。商人法、商事惯例都是模糊法，它就是一个系统的完整的阐述，这个时候可以看出来，通则的确立可以扩大它在国际商事活动中的适用。在实践中通则的适用情况怎么样呢？到 2005年 3月，法院或仲裁庭一共在 90件案件中主要或部分地适用了通则，其中，21件是诉讼案件，69件是仲裁案件。到了 2009年，这个数据又增加了 ,超过了 100件，这就表明了它在实践中已经被法院和仲裁机构所广泛适用。

　　五、统一实体法的适用顺位

　　一般的顺位是这样的：

　　（1）条约中的强制性规定。

　　（2）国内法中的强制性规定。

　　（3）合同条款中的规定。

　　（4）特定当事人之间的惯常做法。

　　（5）惯例（我认为应把惯例排在条约、国内法的前面）。

　　（6）条约中的任意性规定。

　　（7）国际法律重述。

　　（8）国内法中的任意性规定。

　　有些法院对《民法通则》第一百七十二条的解释是有问题的，有很多案件本来应适用国际商事惯例的，但法院没有适用，有可能是对惯例不熟，有可能是缺乏正确的认识。至于国际法律重述目前我国法院还没有适用的先例，我国仲裁机构也没有适用的先例，但是我想以后肯定会得到突破的。我的这个观点在相关网站上可以查到的（相关论文：《国际商事条约、国际商事惯例的特点和相互关系，载《法学》2007年第 4期。《析国际统一私法协会国际商事合同通则的性质和功能》，载《现代法学》2006年第 5期）。

　　在审理国内商事纠纷中有很多惯例，对这些惯例应怎么看，这些惯例是不是商事主体之间的自治法，也应该同样受到重视，在国内商事案件中也应该考虑优先适用。既然在这个行业中，大家都认为应该这样做，它事实上就构成了这个行业中当事人的意思表达，从意思自治的角度看这些惯例应优先适用。在国内商事案件中也涉及类似的问题。如江苏省高级人民法院提出应优先适用民事习惯，也得到最高法院某种程度的支持。所以，以后无论在国内案件还是涉外案件 ,对于惯例的适用要进行一个重新的考虑，尤其是在国内应该要考虑优先适用。