从一起涉外民事案件来看国际私法中的“先决问题”

从一起涉外民事案件来看国际私法中的“先决问题”

案情：中国公民甲与乙于1983年在中国结婚。甲1995年去了某伊斯兰国家，同年8月与当地女子丙结婚，甲与丙于2002年一起回中国。2007年12月，丙向中国某地人民法院提起诉讼，要求与甲离婚，并分割夫妻关系存续期间的共同财产。

　　在本案中，丙提起的是离婚诉讼，但这里有一个要先行解决的问题，即甲与丙之间的婚姻关系是否合法存在。如果认为丙与甲之间存在婚姻关系，法院可以受理案件，如果认为丙与甲之间不存在婚姻关系，法院则不能受理案件。因此，这就不得不提到到国家私法上一个重要的概念──“先决问题”。

    国际私法中的先决问题最早是德国学者汪格尔和梅希奥提出来的。他们指出，在国际私法中，有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把要先行解决的另一问题称为“先决问题”。 我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法。第二，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，有自己的冲突规则可以援用。第三，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”。先决问题的准据法有理论界两种不同的主张：一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。另一种主张则认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。

    应当说，莫里斯的观点在我国从未受到怀疑和质疑，国际私法教材普遍亦这样编写。但笔者认为，莫里斯这一观点是值得商榷的，理由如下：

    1、按莫里斯关于先决问题构成要件的观点，对于主要问题依法院国的冲突规则将适用法院地国法的国家来说并不存在先决问题，但这些国家在处理某些涉外案件中也会有需要先行解决的问题。

    2、按莫里斯关于先决问题构成要件的观点，对于主要问题依法院国的冲突规则将适用外国法的国家来说，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则来选择准据法只能发生在承认反致（广义反致，下同）的国家，也就是说，不承认反致制度的国家不可能存在先决问题。但这些国家在处理某些涉外案件中亦会有需要先行解决的问题。

    故笔者认为，莫里斯先生关于先决问题构成要件的观点实际上缩小了“先决问题”应有的范围。所谓“先决问题”应该就是：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。只要具备以下两个条件即可：（1）先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因。（或有独立的证明意义，下同）（2）法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决（或可由相关机构出具证明，下同）。

    我国国际私法学界先决问题的法律地位有两种观点：一种观点认为，先决问题是因主要问题的处理而被提出，尽管先决问题可以独立存在，在国际私法上也有单独适用的冲突规则，但只能处于从属的地位，为主要问题而存在。另一种观点认为，先决问题对于主要问题来说，它影响或制约着主要问题的判决结果，两者有先后关系，先决问题未确定，主要问题不能解决，而主要问题对先决问题不存在制约关系，主要问题能否解决，根本不影响先决问题的判决。由于解决主要问题，先决问题才被引发出来。

    笔者认为，先决问题与主要问题是一种并列关系，因为先决问题并不是因为主要问题的产生而存在的，不能以先决问题是因主要问题的提起而出现就认定先决问题必然从属于主要问题。故笔者认为无论是按主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法还是按法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法都是不妥的，因为如果法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中的当事人诉权可能得不到应有的保障，在这种情况下法院对当事人之间的权利义务关系所做出的判决其公正性可能是令人怀疑的，这种判决可能不会得到其他相关国家的承认与执行（特别是认为对先决问题有管辖权的国家）。

    综上所述，笔者认为，先决问题的解决根据不同情况可以采取以下方法：

    一、先决问题未经有管辖权国家的法院进行审理的或未由相关机构出具证明的（因为先决问题很有可能是对某些事项的确认，根据大陆法系诉的利益理论，有些国家的法院可能禁止当事人单独就某事项提起确认之诉而认为应该由其它机构来主管，故由相关机构出具证明即可，下同），受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院起诉来获得对先决问题的判决。

    二、先决问题已为有管辖权国家的法院作出判决的或已由相关机构出具证明的，主要问题国家的法院应该对外国法院判决（包括对相关机构出具的证明，下同）进行审查，如不与法院地国家公共秩序相违背，承认外国法院判决的效力，如与法院地国家的公共秩序相违背，则可不承认外国法院判决在本国具有法律效力。在这种情况下，主要问题国家的法院可以根据国际惯例适用法院地法来解决先决问题。然后根据其结果来处理主要问题。据此，在本案中，由于“一夫多妻”违反了我国的公共秩序，故人民法院应该认定丙与甲之间不存在合法婚姻关系，法院应该裁定不予受理。（丙可以就因同居期间的财产分割问题向人民法院起诉）。