指导性案例制度下的同案识别

　2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），在规范意义上标志着中国特色案例指导制度的初步建立。《规定》第七条明确指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条款赋予了指导性案例“参照”的效力，同时也在制度层面对全国各级法院“同案同判”提出了更为具体的要求。那么何为同案？本文拟就指导性案例制度下的同案识别技术及其实现路径谈些看法。

　　一、以裁判要点为轴心的界定方法

　　根据最高人民法院研究室制定的《关于编写报送指导性案例体例的意见》（以下简称《意见》），指导性案例的体例主要包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七个部分。理论和实务界最为流行的争论也在于同案是这七部分内容的全部一致（当然当事人姓名、住址等极具个案标记的信息除外）还是裁判要点的一致，笔者暂且称之为全部一致说和裁判要点说。反驳全部一致的观点主要是基于客观世界的复杂性认为不可能存在两个一模一样的案件，如果后审法官需要将待决案件和指导性案例的全部内容一一对应的话显然不大现实。而反对裁判要点说的观点则认为如果仅是对裁判要点抽象的参照，那类似问题完全可以通过最高人民法院司法解释或者批复解决，指导性案例不过新瓶装旧酒，也就失去了该制度本身存在和发展的意义。

　　笔者认为，这两种观点都有一定的道理，同时也都，存在着一些缺陷，事实上，无论采取全部一致说还是裁判要点说，都难免会犯“一刀切”的错误，要分析同案界定的问题还需回到指导性案例本身，具体问题具体分析。根据《意见》的相关规定，裁判要点为指导性案例简要归纳和提炼出的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法。“同案界定”与裁判要点的契合度要视裁判要点归纳提炼裁判规则、理念或方法的准确和精炼程度以及裁判规则、理念或方法本身的可归纳性而定。以裁判要点为轴心，判定同案所要求的契合度可能大于、等于甚至小于裁判要点。

　　1、判定同案所要求的契合度大于裁判要点

　　部分指导性案例因其所欲传达的裁判规则、理念或方法本身不具有很强的概括性，判定同案所要求的契合度要大于裁判要点。这在裁判要点的归纳提炼时就已经给出了提示，字面上往往表述为裁量性较大的用语。例如在指导案例王志才故意杀人案的裁判要点归纳上，除去“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的”这样的确切要求外，人民法院判处死缓并限制减刑还需综合考虑“案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性”。而对这类要件的把握则需以倾向于“全部一致说”的视角去审查包括基本案情、裁判理由在内的整个案例，在“案件性质”、“犯罪情节”、“危害后果”、“主观恶性”及“人身危险性”上找到相似甚至相同点。

　　2、判定同案所要求的契合度等于裁判要点

　　指导性案例中也存在裁判规则、理念或方法本身就是十分清晰明确的情况，例如指导案例吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案所欲传达的是一套执行制度，即“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”裁判要点的归纳简单清爽，完全涵盖了整个案件所欲传达的指导规则。此时，判定同案只需符合裁判要点的表述即可。

　　3、判定同案所要求的契合度小于裁判要点

　　在某些情况下，判定同案甚至不需要完全符合裁判要点的规定，即同案判定的把握比裁判要点的归纳还可以更为抽象。例如指导案例鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉浙江省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，该案所确定的裁判要点为：“1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”这样的提炼是相对保守和具体的，该案所传达的规则毋宁为法院在审理行政案件遇到法律行政法规和地方性法规规章不一致时应无条件地优先适用法律和行政法规。待审行政案件在遇到此类不一致的情况时，就可以判定与该指导案例属于同案。

　　二、以横纵比对为进路的识别技术

　　在明确以裁判要点为轴心的界定方法的基础上，具体的同案识别还需要把握以横纵比对为进路的识别技术。

　　（一）横向上：“点对点”的同案识别

　　同案界定主要在于把握指导性案例所欲体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法。事实上，一个指导案例很可能传达若干重要裁判规则、理念或方法，例如在指导案例杨延虎等贪污案中，传达的裁判规则就有两点，一是对刑法第三百八十二条第一款贪污罪中的“利用职务上的便利”进行了扩张解释，指出其既包括利用“本人”的职务便利，也包括利用“职务上有隶属关系的其他国家工作人员”的职务便利，二是明确土地可以成为贪污罪的对象；而待决案件也可能因内容纷杂需要参考若干个指导案例。再以贪污案为例，假设国家工作人员A利用职务上的便利为请托人谋取利益，帮助第三人骗得旧房安置资格，骗取国有土地，获得土地安置补偿，同时又与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理，此时该案既与指导案例杨延虎等贪污案为同案，又与指导案例潘玉梅、陈宁受贿案为“同案”。

　　因此，“同案”是点状的，只要一项具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法相同即可称之为“同案”；待决案件可能与若干指导案例成为同案，某一指导案例也可能因其自身所包含的多种指导裁判规则、理念或方法而与不同类型的待决案件成为同案。

　　（二）纵向上，“关键词”——“裁判要点”——“基本案情与裁判理由”

　　在具体识别中，法官可把握以下三个关键步骤：

　　1、关键词比对

　　根据《意见》，“关键词”位于标题之后、裁判要点之前，内容为以词或词组反映指导性案例涉及的最关紧要的法律适用问题或者其他核心内容，通过指导案例的关键词与待决案件进行比对，法官会很快通过专业直觉形成两者是否为“同案”的初步判定。在这个步骤中，还可以结合“相关法条”部分进行辅助判断。

　　2、裁判要点比对

　　通过关键词初步判断待决案件与指导性案件可能为同案时，则需细读裁判要点。若属于判定同案所要求的契合度等于或小于裁判要点的情形，则可以直接判定待决案件与指导案例是否属于同案。若判定同案所要求的契合度大于裁判要点，则需要接下去进行基本案情和裁判理由的比对。

　　3、基本案情和裁判理由比对

　　基本案情和裁判理由的比对不是整个案件的全面比对（例如刑事案例的四要件抑或三要素），而是裁判要点中开放性表述所对应的案情和裁判理由的比对。例如在指导案例王志才故意杀人案中，裁判要点的开放性内容为“案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性”，以“人身危险性”为例，指导案例中被告人王志才具备以下要素：（1）学校毕业仅三年的学生；（2）平时表现较好；（3）案发时因婚恋问题处于绝望情绪；（4）案发后有服农药自杀的畏罪悔罪表现；（5）归案后如实供述自己罪行并积极赔偿。可见对于“人身危险性”的把控需要综合各方面进行严格的考察。如果在待决案件中只能满足这些要件的一项或两项就不能在这点上判定两者属于同案。当然其中的界限需要法官发挥其专业素养和自由心证进行综合判断。

　　同案识别是指导性案例制度的重要组成部分，也是实现同案同判的重要前提，而碍于制度初创，尚有许多设计处于空白状态，这就需要法官、学者等共同探索研究。相信随着实践的发展和法律共同体的协同努力，同案识别的技术将会日臻成熟，中国特色的案例指导制度也必将会为“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”之司法目标的实现发挥其巨大的作用。