被误读的“冲突”──对刑事二审抗诉中检法关系的再探究

【提要】对于刑事二审抗诉，不应纠结于检察机关和审判机关的工作考评标准，不应只看到抗诉改判率和审判错案率这一对形式矛盾，更应当意识到抗诉是刑事诉讼中检方表达观点的有效手段，通过刑事二审抗诉折射出检法权力之间的制衡与沟通。刑事二审抗诉作为检察机关争取发言的一种积极表现，不仅是加强法律监督的重要途径，更是符合宪法设置各种司法权力的根本目的，即充分保证诉讼各方在诉讼意见表达上的民主化，因此审判机关对此应作出积极回应，通过直面司法处理中的分歧，实现司法公正。刑事抗诉的品质在于对审判权力的监督，价值在于对当事人合法权利的救济，目标在于追求公正。本文获得2010年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

在我国宪法所安排的司法权力框架中，审判机关秉持独立、公正的品质居中裁判，检察机关以法律监督者的身份维持和强化着司法正义，这种权力运行模式深刻体现出制衡的思想。在司法运行中，法律监督功能的实现和诉讼公正目标的达成，需要通过具体制度的实践来完成，而现实与理想却不尽一致。在此，本文以刑事诉讼中二审抗诉的微观视角进行高度聚焦，尝试拨开检察和审判权力运作中的一些“迷雾”。

一、权力关系的迷惑：基于抗诉结构的剖析

检察权运行的根本目的在于法律监督，在刑事诉讼中突出表现为对法院审判活动以抗诉形式进行监督，尤以刑事二审抗诉制度为代表。从数量的角度看，二审抗诉非常少¹，但其中问题比较突出，对此的理论和实务研究颇多，成效却不甚明显。

从目前对我国刑事二审抗诉制度的众多研究来看，大部分偏重于检察机关的视角，注重从实证的角度分析，并据此将实践中的突出问题归纳为：抗诉总量较小、改判率较低。事实的确如此，以上海市为例，每年审结公诉案件约19000余件，就2007年至2009年的刑事二审抗诉情况而言，每年提出抗诉的案件数量分别为16件、22件和33件，其中获得上级检察机关支抗的分别为11件、14件和30件，抗诉率在提高的同时，法院采纳抗诉意见²的比率稳定在50－60%左右，并未有多大变化。正像有检察机关的同志撰文认为，检察机关刑事抗诉职能已经成为检察机关监督职能中最为薄弱的环节之一，尤其是二审抗诉职能长期得不到充分有效的发挥，从而错失了检察机关对法院审判工作进行监督的有力抓手³。而这甚至成了有观点要求削弱或者废除该项制度的理由⁴。

以上论调主要是站在检察机关的角度看问题，实际上是将抗诉作为一个点来看，围绕的是这个点应该怎么定位、怎么完善。而笔者认为，抗诉只是一个引起点，我们应该把精力更多关注于由此展开的检法关系结构，这种结构模式作为检法权力运用“冲突”⁵的代表版本，对其进行探究有助于更好厘清司法运作中的检法关系。正像冲突理论的代表人物科塞所指出的：“社会冲突为社会学家提供了分析社会变迁和‘进步’的主要论据”⁶，当前从刑事二审抗诉这一矛盾激化点入手，在梳理和规范该制度的同时，希更好完善司法权力的良性运行机制。

从形式上看，由抗诉引发的检法关系结构模式中，主体是上下两级检法机关，而两种职能机关之间、各自机关系统内部都有着相对稳定而成熟的关系结构。

冲突表现Ⅰ、Ⅱ：形式矛盾

在形式上，检察机关与审判机关的关系可以理解为两次交汇，一是一审检察院对一审法院判决的不服，用冲突Ⅰ来表示；二是一审检察院向二审法院提出抗诉，用冲突Ⅱ来表示，有必要说明的是，在一审检察机关的上级检察机关同意支持抗诉后，便由二审检察机关取代其与二审法院发生关系。这是两种职能机关之间的矛盾关系。

与此同时，上下审级的检察机关和审判机关内部也存在一定的关系。这种关系更多表现为一种“趋同”，即上下级之间不存在明显的冲突意识。就检察机关而言，上下级之间是领导与被领导关系，这就决定了上级检察机关对下级检察机关提起的抗诉可以支持，也可以撤回。就审判机关而言，虽然不同审级之间相对独立，但是结合我国的司法现状看，无上下隶属关系的法院在案件审理中可能存在：上级法院对下级法院的“保护主义”；下级法院向上级法院就案件进行请示汇报⁷等。

从抗诉的结果看，最终是由二审法院以裁判形式作出，这直接涉及对一审法院判决质量和检察机关(尤其是二审检察院)抗诉质量的评价。当前，衡量这两者的主要标准分别是错案率和改判率，“抗诉的改判率正好表现的是审判的错案率，二者正是一对矛盾”⁸。

抗诉视角中对检法关系的探讨，一直以来将关注点集中在二审裁判的两方面评价作用上，而二审裁判的两方面评价功能是通过一种取舍来实现，这只会加深冲突的对立倾向。换言之，仅仅注重形式上对冲突Ⅰ、Ⅱ的解决，只会陷入由问题引发的不断纠结和困惑中。

冲突表现Ⅲ：实质矛盾

笔者认为，应当换个视角，将一审检察机关作为冲突结构中的中心角色进行看待。对检察院与法院的关系交汇再作梳理，一审检察机关的公诉意见未得到一审法院判决的支持，其便通过行使检察机关“上诉权”⁹，向二审法院再次提出其公诉时的诉求。由于刑事诉讼法规定抗诉必须由上级检察机关决定是否进行，这里二审检察机关对该“上诉”负有法定的审查义务¹⁰，这种审查包含了对一审检察机关公诉质量和一审法院判决质量的评价。在审查后，如果继续提交二审法院进行审理，那么二审法院则负有最终的评判职责，而如果决定不予提交，通过程序上的处分终结了诉讼程序，也就承认了法院的判决。形象地说，一审检察机关通过“上诉”，让二审检察机关和审判机关对案件都重新进行了认真审视。

可见，在刑事二审抗诉程序中，检察机关和审判机关都作出了判断，其中检察机关的判断中包含了法律监督层面的意见，只是作为司法请求权不具有最终判定性和处罚性，这是检法权力运用冲突的本质表现Ⅲ。

当前看刑事二审抗诉，很多时候过于局限在裁判的结论上，甚至简单归结为对一审判决结果“改还是不改”的问题。而从当前如此之少的抗诉案件来看，能在多大程度上真正发挥二审纠错“风向标”的作用，对此底气尚显不足。因此，将刑事二审抗诉简单理解为检察机关在程序上引起法院再次审理并作出裁判结果，便会陷入如下评判标准中：有多少数量的案件通过抗诉进行二审，有多少抗诉意见得到法院裁判支持。而这就回到了当前对抗诉存在问题的广泛讨论。

作为不同的司法权力主体，在行使检察和审判职权时不能仅仅关注于“抗多少合适、改多少恰当”，否则很容易使司法活动成为冲突的阵地。实际上，检察机关通过二审“坚持自己的看法”，这才是抗诉所具有的更深层次的意义。在刑事诉讼的舞台中，要保障检察机关权力的有效行使，首先要确保其能够充分阐述看法、表明态度，特别是通过抗诉手段坚持和完善控方对案件处理的观点，而审判机关对此应认真对待并作出回应，这是化解冲突Ⅲ的有效途径。更进一步说，这不仅能有效促进刑事二审抗诉功能的发挥，更是解开检法关系迷锁的一把钥匙。

二、权力格局的均衡：基于抗诉呼声的解读

当下，加强法律监督是司法改革中一个很强烈的呼声，刑事二审抗诉也不可避免卷入这场潮流中，透过表面的“热闹”，刑事诉讼中的权力定位和价值观念却清晰凸现出来。

(一)对检察机关加强抗诉的再解读——积极“发言”

关于检察机关对刑事审判的监督，不仅是刑事司法改革讨论的主要话题，同时也得到了司法实践积极的呼应。以2009年为例，最高检察机关提出要全面加强检察机关对诉讼活动的法律监督¹¹，于是顺理成章的有了本文开始所举例的上海市大幅上升的刑事二审抗诉数据：2008年抗诉率为1.13‰，支抗率为45.16%；2009年抗诉率为1.71‰，支抗率为90.91%。从数据上看，进入法院二审程序的抗诉案件增长了一倍多。

按照以往的习惯性思维，很容易将数字反映出的变化作为行政化的“运动”形式来对待。就检察机关加强抗诉工作而言，存在着“敢抗”和“抗准”两种衡量标准，对于一审检察机关而言，更强调抗诉率，这意味着抗的越多越好；而对于二审检察机关而言，更强调抗准率，又意味着凡是抗诉必须尽可能得到法院裁判的支持。因此，对于上下级检察机关来说，最理想的结果是抗的既多又准，而司法实际却清楚地表明这很难实现。

笔者认为，之所以陷入这样的困境，主要是由于我们在看待刑事二审抗诉时，过于关注诸如工作考评指标等实然层面的要素，而忽视了应然层面中刑事司法运行的规律性。实际上，刑事司法判决依据的是案件客观事实中的一部分，可以说是最重要的一部分，美国法学家罗·庞德就曾指出：“法律承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。”¹²因此在诉讼中对客观进行法律层面上的最大还原，需要应用证据确立规则、事实认定规则和法律适用规则等等，从而尽力避免主观恣意判断引起低级的错误。既然刑事诉讼中的定罪量刑受制于对法律真实¹³的把握，动辄出现哪个司法机关存在根本认识错误的几率在降低，与此同时彼此存在分歧的情形更为普遍。因此笔者认为，这也是现实中刑事二审抗诉案件数量明显偏低的主要原因之一。换言之，检察机关对判决不服并启动二审程序，应当是建立在对判决结果“合法、公正”深刻研习和斟酌取舍的基础之上，而并非简单以法院有无或者多大程度采纳检察机关意见为标准。

刑事诉讼中的抗诉权本质上属于程序性权力，其行使必然与法院的审判权产生特定的关系。在抗诉引发的诉讼结构中，与检察机关不同，审判机关通过裁判表明对案件的最终看法，更关注的是案件的审判质量。但是作为职能不同的司法机关，对于案件的处理应当坚持平等沟通的基调，审判机关并不存在先天的优势话语权。放在检法关系的大框架里来看，笔者把前述的加强抗诉归结为检察机关“加大发言力度”。在刑事审判领域中，对案件处理的看法存异本属正常，检察机关和审判机关两种声音越来越多地不断交汇，是在回归诉讼的本来路径。

(二)审判机关对发言的表层回应——直面分歧

传统的刑事二审抗诉主要着眼于纠正定罪量刑明显错误或者不当的刑事判决，不妨将这理解为是一种对公正的“扶直”。但是，现实中司法判决明显错误毕竟不是普遍现象。如前所述，当前刑事二审抗诉案件为数不多具有一定的现实客观原因，其中真正值得引起注意的是，诉讼实践中存在所谓的“有争议不抗”原则¹⁴，即“对于法律规定不明确的不抗、事实有争议且证据没有充分把握的不抗”。这看似化解了司法操作上的复杂性，但是当前的司法实践却反映出，在事实认定和法律适用上存有不同理解是很正常的现象，例如，一些新的法律和司法解释的出台，本身就是为了解决司法实践中遇到的一些法律空白或者突出难题，如果过分要求法律明确并达到毫无争议的程度，实现所谓的“抗诉的法律依据充分”，这是不现实的，也与立法初衷相悖。而根据实践中抗诉个案的情况来看，这类抗诉不仅具有存在的积极意义，而且大大拓展了抗诉的功能。

试举典型一例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2009年12月16日起施行，该司法解释对《中华人民共和国刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪第一款的前三项行为和第四项“恶意透支”行为作不同的数额规定。其中，对于何谓“数额较大”和“数额巨大”，前三项行为的要求分别是5000元和5万元，而将第四项“恶意透支”行为的数额要求分别修改为1万元和10万元。由于两者的数额规定不一样，而数额较大或者巨大可能引起量刑档次的提升，因此在被告人同时触犯前三项行为之一和第四项行为时，应当如何确定犯罪金额，成为非常紧迫的司法问题。¹⁵检察机关就这一问题提起抗诉，二审法院在裁判中对此问题作出表态，实际上是通过司法明确了相关的数额认定规则。对该司法解释的准确理解，不仅与被告人所受的刑事处罚息息相关，而且涉及到在个案中对刑法“罪责刑相适应”原则的充分贯彻。

当然，笔者也不回避以下现实，即因为有关司法解释规定尚不明确，上下级检察机关对其理解产生分歧，导致上级检察机关撤抗。对于该情形，必须客观辨证地看待。司法实践中处理意见的统一本身是个长期的过程，而且在不同的时期对于法律的理解也会呈现不一样的观点，这是随着社会发展和政策变动有所变化的。当前随着我国司法机关整体素质的提高，刑事二审抗诉除了针对传统的量刑轻重，越来越多集中于对法律乃至法的精神和观念的理解，这需要不同职能、不同审级的司法机关在法律实施中不断磨合意见，而不是因为谁有最终的实体处分权力就简单地由谁决定。

因此，笔者认为，当前检察机关通过抗诉对刑事案件的司法处理争取发言权，而法院对这种发言积极作出回应，有助于正面解决很多司法现实中的问题。宪法设置不同权力，主要意图在于充分保证不同权力主体在诉讼格局中民主地表达意见，表面上看是权力的“交锋”，实质上是权力的“沟通”。

(三)审判机关对发言的深层回应——挖掘公正

刑事二审抗诉主要针对检法分歧严重的问题，当下呈现出越来越集中化的趋向，即通过反复抗诉表达针锋相对的观点。这是基于，二审法院裁判的重要功能之一是树立其司法辖区内统一的标准，因为其谨慎而为的裁判结论和精神会直接影响一审法院今后的类似判决，这种实践的范围更多是局限于上下级法院之间。放到同级检察机关来看，这种判例性质的作用明显弱化。

这也导致实践中出现一种有意思的现象，通过被告人上诉得到改判的案例，在示范性上尚有欠缺。以一起跨省销售假冒烟草制品的共同犯罪案件为例，一审法院认定其中第一被告属于主犯，该被告人上诉提出认定主犯不当，经过二审审理，确定被起诉的数名被告人在整个客观的犯罪事实过程中所起的作用相对较小，应全部认定为销售伪劣产品罪的从犯，并且据此对刑法规定的该罪主体之一即“销售者”作出了明确的司法诠释。¹⁶按理说，这是一个很有示范意义的判决。其后该一审法院在类似案件中，作出被起诉的所有被告人皆属于从犯的判决，并且在理由部分直接引用了二审法院对前案的改判理由。对此，一审法院同级的检察机关提出了抗诉，并得到上级检察机关的支持，但最终被二审裁判驳回。¹⁷与此同时，属于同一司法辖区的其他一审法院作出的类似判决也被抗诉。¹⁸在这种由个案引申为一类案件的情况中，上下审级法院之间已经达成一致认识，检察机关却保留了不同看法。虽然最终的处理结果是由行使审判权力的法院作出，而且法院在由被告人上诉引起的审理中对该问题已经充分阐明了意见和理由，但是检察机关却明确地传达出“不同的声音”。

对于个案所反映的一些法律上深层次或者普遍性的问题发表不同的意见，也是检察权力和审判权力在现实中冲突的重要表现之一。对此，在审判中不得不作出积极而耐心的回应，这在实际上加强了判决的示范效应。

在这里，有一种声音会认为，在抗诉引发的审理程序中，法院重复表明上诉审中已经表明的裁判意见，从而不予支持抗诉意见，这是否有消耗司法资源？笔者认为，这种看法不无道理。但是，这里不能忽视在检察权和审判权的运作冲突之中，存在一种和解的过程，这种过程需要付出一些司法资源的代价。甚至可以毫不夸张地说，在检察机关坚持己见的前提下，类似的抗诉还会发生，不管最终结果如何，但是这是一个不断发掘司法公平的过程。

笔者认为，我国对判例制度缺少系统研究，这主要表现为理论和实践的衔接不足，同时实践的广度和深度都有待拓展。当下研究判例，强调的更多是学理意义上的一般要求，但是殊不知判例维护的司法一贯性和权威性，背后最深层的东西恰恰正好是公平正义，而这正是司法追求的终极目标。因此，在抗诉中所碰撞出的对公平公正的质疑，是不同权力主体需要共同思考和实践的课题，这也有助于检察和审判权力在沟通中进行妥当而有益的配合。

三、权力协调的出路：基于抗诉力量的展望

刑事二审抗诉的活力在于增强诉讼中的不同观点和不同呼声。这种检察权力的理性回归，构成了对刑事审判的有力监督，也指明了检察权、审判权关系格局的基本框架和未来走向。

(一)品质——“奉行”对权力的监督

在刑事诉讼中看待二审抗诉，应当紧紧围绕法院的审判活动，不仅因为法院作出的裁判具有终局性效力，而且审判独立能够最大程度保证结果的权威性和说服力。因此，笔者认为，刑事二审抗诉的运作成功，标志在于维护“审判独立——权力制约”的模式，这也是检察权和审判权所应有的准确归位。任何对抗诉制度进行完善的想法都不能偏离这个原则，相应地，不符合这一要求的不当做法应当予以改进。

虽然刑事抗诉权力的运用表现为检察机关主动、单向地指向对法院审判权的监督，但是审判权和检察权存在相对的独立性，这种监督实际上呈现出一种双向性。也即，检察机关的抗诉所引起的是新一轮的司法审查，抗诉的诉请能否实现最终要由法院来裁决，法院的终局裁判行为即是对检察机关审判监督的强有力的制约。正是基于此，根据专门从事检委会会议记录的同志所言，检察长或者检察委员会决定抗诉时往往都比较超然，以监督的态度全面分析各方面的证据、事实，非常谨慎。¹⁹这正像有学者所生动比喻的“法官之前的法官”。²⁰刑事二审抗诉制度下权力的格局，远远超越了诉讼结构中交汇而产生的冲突关系，筑就了以审判中立为支撑的两种权力充分表达话语的基本平台。也正是鉴于此，检察权具有独立性决定了其并不受审判权的约束，这就决定了抗诉案件的质量不能以法院的改判情况为根据。²¹

既然刑事二审抗诉实质上是要将司法机关对案件的不同处理意见纳入刑事诉讼的规范运行中讨论，这就决定了刑事二审程序不能流于形式，也就提出了程序正当性的要求。“任何一种国家权力的配置，除了应当赋予权力本身以必要的正当性之外，还必须使这种正当性建立在形式理性的基础之上，构建正当的法律程序，以便保障国家权力的运行机制符合法治社会的价值追求。”²²而刑事二审抗诉监督效应的子功能正是在于促进上级法院对下级法院的监督，这应当通过法定的诉讼程序进行。在此笔者注意到司法实践中一类具有代表型的抗诉案件，也即意见分歧比较大的一审无罪判决案件，由于实践中一般一审法院会向二审法院预先进行请示或者汇报，甚至经由二审法院的审委会讨论决定。实际上，这就客观上造成了法院的二审裁判提前介入。这种情况对于抗诉制度的监督功能有弱化嫌疑，撇开制度性改革的广泛呼声，笔者认为要保证不同的声音成为有效的监督形式，就要让法院重视不同的意见，以审判公开原则为保障，切实地在裁判中体现出对于抗诉意见的评判思路。

(二)价值——“秉承”对权利的救济

刑事二审抗诉的首要功能在于权力监督，正所谓“法律监督只有以权力为基础，才能赋予其有效性”²³。但是，监督背后的价值在于权利救济，这是因为国家权力使用的目的在于维护权利，在司法中也不例外。就刑事抗诉而言，其目的和刑法实施的目的具有内在一致性，即保护法益。

司法机关参与刑事诉讼，本意是以国家追诉和审判取代被害人与被告人之间的私力解决，但是由于检察机关和审判机关的公权力色彩浓重，这造成在抗诉关系结构中，两者权力运作的冲突在一定形式上掩盖了针对受损法益的司法作为，这其中主要指向受到犯罪行为直接侵害的被害人利益。必须看到，检法关系不能涵盖抗诉制度运行中的全部关系，因而对于如何化解检法之间的冲突，就需要加入被害人这个调和检法关系的“润滑油”。

实际上，检察机关在刑事诉讼中除了要维护国家公共秩序利益，一定程度上也充当着被害人合法利益的代表角色。相对地，法院刑事审判工作的重心不仅在于定罪量刑，也在于对被害人权益受损的救济。因此，切实重视抗诉结构中被害人的地位，不仅满足了程序公正要求中的“参与”²⁴原则，更重要的是，作为对检察权的一种分担，有利于克服因抗诉运作的职权性而在一定程度上淡化对被害人权利救济的弊端。

笔者认为，司法实践中需要切实拓展被害人抗诉请求权的行使空间，并蕴含在检察机关的“发言”中，这能够有机地发挥作为社会一员的受害人的监督功能。就远景而言，加强被害人的声音这是必然趋势，同时赋予受害人一系列实体和程序权利，是国家在刑事能力不能及的情况下，赋予被害人代行部分国家权力²⁵。这也有助于更好寻找检察权与审判权行使的契合点。有必要指出的是，当前我国各地在大力倡导和实践的恢复性刑事司法，其理念正是重在修复被害人和被告人的关系。因此，在抗诉的检法关系结构模式中，充分注重“被告人——被害人”的沟通以缓和公权力的碰撞，能够营造出检法权力运作冲突的缓冲地带。

(三)目标——“恪守”对公正的追求

刑事诉讼中各种司法权力的运用，在实现公正这一最终目标上是一致的，正像在西方语境里，司法与正义的用语一致，都是用“justice”来表示。在当前抗诉案件本身数量较少的情形下，单纯抗个案，追求个案公正固然是目标，但是抗类案，追求更普遍公正的意义更为深远。

在刑事二审抗诉中，检察机关的声音主要表现为一种平等争辩，导致的结果是法院裁判的说理化和逻辑性大大得到提升。法官在裁判中需要考虑的是适用法律和规则的恰当性，作出的判决不仅是支持或者驳回个案，更需要阐明法院对可能存在的一类问题的看法，从而明确表达出法院的立场和态度，将司法正义的实现清晰贯穿于个案的审理过程中。

在此，面对刑事二审抗诉制度的设计目标与现实运作的差距，笔者提出解决的落脚点应当是：

标准一，检察机关的抗诉应当提供审判的焦点，尤其是具有典型意义的示范性问题。

标准二，审判机关对于检察机关抗诉所作出的回应，应当是充分阐释公正在个案审判中的体现。

标准三，刑事抗诉作为法律监督的一种强有力手段，应当将司法资源集中于对更普遍公正的探讨。

四、结语

审判权的行使，重要目的之一在于对控辩双方之间的争端做出一个权威的结论。但是，在诉讼法制上，人们已不仅仅满足于纠纷的解决或者对违法的制裁，同时还追求着平等、公正精神的实现，要求在诉讼中体现社会正义。²⁶面对刑事二审抗诉中检察权与审判权运行的矛盾，我们既尊重监督这一检察权与生俱来的品格，也尊重公正的刑事裁决的既判力。而惟有在司法公正的目标指引下，两种权力的运作才能在冲突中最大程度地实现平衡，也才能真正解开一直束缚着实践的这个困扰。