法律观点

备用信用证问题分析

　1.1国际上备用信用证的巨大交易量

　　截至2000年第三季度的电话调查表明，美国最大的300家银行在备用信用证项下的负债为2380亿美元，而商业信用证的负债却只有280亿美元。而 1999年到该季度为止的统计数字分别为备用信用证2160亿美元，商业信用证为265亿美元。两年间备用信用证幅度增加7.5%,而商业信用证增加了 8%，但是备用信用证的绝对值却远超商业信用证之上。美国之外的国家开立的备用信用证的数量也很大，这些备用信用证大部发生于和美国的企业和银行的生意往来上。最近可获取的数字是国外开立的以美国银行或企业为受益人的备用信用证的额度将近4500亿美元。再加上非美国银行开立的以非美国人为受益人的额外大约1000美元的备用信用证，则全世界去年的备用信用证的总量为7480亿美元。[1]

　　1.2中国国内备用信用证的巨大交易量
　　目前中国银行开立或接受备用信用证中，占压倒多数的备用信用证是根据UCP500开立。[2]但是备用信用证和独立担保产生的银行实务和法律实务问题最近已经引起了中国银行界和司法界的密切注意。原因是，一方面，尽管还没有备用信用证的法律以及公开的关于备用信用证的案例，但是事实上已经很多备用信用证纠纷正在酝酿之中，不久的将来，关于备用信用证的纠纷会增加很多。[3]另一方面，现在很多银行已经作了巨大的备用信用证和独立担保的交易，有些银行叙做的备用信用证和独立担保的交易量已经达到一个很巨大的级别。[4]有的备用信用证还明确适用ISP98，[5]有的独立保函或见索即付保函约定适用中国的担保法。[6]

　　2，备用信用证和独立担保的成文法、司法解释以及指导性案例

　　2.1中国没有关于备用信用证的专门法律和指导性判例

　　目前为止并没有关于备用信用证的公开判例。据说，最高法院有一宗备用信用证的案例，但是遗憾的是最高法院并没有将该案公布出来。最广为媒体报道和警世骇俗的是中国农业银行河北衡水支行因为被骗而开立的100亿美元额度的备用信用证案件。[7]其他地方法院也没有备用信用证案件公布出来，江苏省高级人民法院的一宗判决涉及到备用信用证，但是那个案件的真正纠纷是因备用信用证产生的反担保纠纷。[8]

　　司法界关于独立保函的争论似乎正在继续中。一旦这些数目巨大、金额巨大的备用信用证或独立保函的交易发生法律上的纠纷，银行界和司法界将很可能面临一个无所适从的局面。

　　2.2中国《担保法》关于独立担保的规定：附属性的担保和独立性的担保
《担保法》第5条的规定承认独立担保的有效性。《担保法》的规定如下：[9]

　　“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

　　对于这一条的规定，最高法院著名法官在《担保法》的司法解释的解释中也坦白承认说：

　　“担保法是承认独立保证的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的的偿付责任。目前，独立性担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。”。[10]

　　可见《担保法》的立法本意是，既承认附属性的担保，也承认独立性的担保，如果当事人另有约定的话，法院应该承认当事人关于独立担保的约定。问题是备用信用证正是一项开证行承担的独立的付款责任。[11]

　　2.3中国法院关于独立保证的两种司法实践：承认独立担保或不承认独立担保
但是，最高法院在其《担保法》的司法解释的解释中坦率承认，目前的法院审判实践中，对独立性担保合同的法律效力有两种不同的意见：

　　“一种意见认为，在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质，担保作为独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。……另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。司法解释采纳了第二种意见，将独立担保合同限制在国际经济活动中。”[12]可见最高法院的司法解释的解释是对《担保法》第5条的规定作了限制性解释。

　　最高法院的司法解释产生一个重大的法律问题，即如果一旦某一项备用信用证或独立担保交易被法院最终认定为一项国内经济活动，其关于独立性的约定将因违反最高法院的上述司法解释而无效，其法律后果是十分严重。因此首要的问题将有两个：首先，独立保函显然是在担保法范围内，但是备用信用证是否是担保法上担保方式的一种，或不属于担保法的范围？第二，应该如何来确定一项备用信用证或独立保函究竟是一项国内交易或者是一项国际交易。最高法院的司法解释对这两个关键的问题并没有作出详细的规定。

　　2.4中国法上备用信用证的法律性质：担保交易或非担保交易
　　从《担保法》以及法院对《担保法》的司法解释来看，法院常常将备用信用证当作担保手段的一种。[13]从开立备用信用证的本意来看，在很大的程度上是为了担保的目的才开立备用信用证的。从备用信用证产生的历史原因来看，开立备用信用证也是为了达到担保的目的。[14]因此和商业信用证不同，备用信用证从本质上来说，就是一个担保付款手段。

　　和商业信用证相同，他们都是信用证，都是银行的独立的抽象的付款承诺。[15]但是一旦法院审理备用信用证案件，是应该将备用信用证当作担保的一种呢，还是当作和商业信用证相似的商业支付工具处理？其结果将很可能涉及应该适用担保法还是应该适用统一惯例或ISP98或URDG。不同准据法或国际惯例的适用后果很可能会产生截然不同的判决结果。

　　另外要注意的是，ISP98自己也规定，该套规则既可适用于国际备用信用证交易，也可以适用于国内备用信用证交易。只要交易各方在备用信用证中明确该证根据本规则开立。[16]

　　2.5国际经济活动或国内经济活动：适用中国的《担保法》或国际惯例
　　担保法或最高法院的司法解释并没有指明应该如何确定一项独立担保交易或备用信用证是一项国内经济活动或国际经济活动。仅仅根据一个备用信用证或独立保函是不是根据某一国际惯例开立无法确定该交易究竟是一个国际交易或一个国内交易，则该独立保函的独立的付款义务将可能有效或无效。另外将来是应该适用国内的《担保法》呢，还是应该适用国际惯例就存在严重的法律上的不确定性。如果法院判定，某一个备用信用证交易或独立担保交易是一个国内经济交易，则是否应该适用中国的《担保法》而不应该适用约定的国际惯例，还是应该尊重当事人的约定，适用国际惯例。如果认定某一个备用信用证或独立担保交易是一个国际交易，法院自然首先应该适用国际惯例来处理。

　　3，《担保法》以及国际惯例在中国国内判例中将如何适用
　　3.1当事人对准据法以及国际惯例的适用有约定时
如果备用信用证和独立担保合同明确规定适用的准据法例如《担保法》或国际惯例例如跟单信用证统一惯例，则法院显然将首先会考虑适用该当事人约定的准据法或国际惯例。最高人民法院在1989年6月12日公布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》第二（三）条规定中，要求法院“遵守国际条约，尊重国际惯例”，同时明确规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”[17]

　　最高法院在其已经公布的指导性案件“钮科案”[18]中判决说：“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。”中国地方法院的判决基本上按照前述指导性判例的原则来适用统一惯例。[19]

　　3.2当事人对准据法以及国际惯例的适用无约定时
中国《民事诉讼法》第142条规定：“中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例。”因此，即使备用信用证或独立担保合同没有明确说明是按照某一个统一惯例开立，但是中国法院在处理备用信用证或独立担保合同时会首先适用中国的《担保法》，如果《担保法》没有规定的，则法院将很可能会适用某一个相应的国际惯例。

　　例如，新疆维吾尔自治区高级人民法院于1997年7月28日在“中国银行新疆分行诉新兴公司信用证交易纠纷案”中，[20]法院明确判决说，“按照《中华人民共和国民法通则》第142条的规定，以及根据当事人在信用证中的约定，对本案各当事人在信用证结算中应当承担的责任，可以UCP500的规定确定。”

　　3.3适用哪一个国际惯例：UCP v. ISP98, URDG v. UN Convention
　　问题是，假如备用信用证或独立担保合同没有明确规定适用的准据法或国际惯例，一旦法院决定对某一个备用信用证或独立担保合同纠纷适用相应的国际惯例，则法院应该适用哪一个国际惯例就将成为一个问题。例如对于备用信用证，既可以适用UCP500，也可以适用ISP98，是否也可以适用联合国贸易法发展委员会制定的有关公约；例如关于独立担保，国际上也有好几个关于独立保函的国际惯例，例如URDG，以及前述联合国贸易法发展委员会制定的关于独立保函的公约。不同的国际惯例在不同的案件中的适用结果很可能是完全不同的。另外，ISP98本身也规定该规则将是适用的准据法的补充。[21]

　　3.4法院如何适用ISP98或URDG：国际惯例或者标准合同条款
　　一旦某一根据ISP98开立的备用信用证发生纠纷，或者某一根据URDG开立的独立保函发生纠纷，则法院应该如何适用ISP98或URDG？是否应该将ISP98或URDG当作国际惯例还是将其当作当事人有意并入的合同标准条款。一方面，ISP本身规定该规则应该根据全球统一的银行实务和商业惯例（mercantile usage）来解释。[22]另一方面，ISP98还提到，除非另有约定，本规则将被当作并入备用信用证的条件和条款。[23]ISP98 的规定，对于其他国家也许没有实际的法律上的意义，但是对于中国的法院作为适用来确定交易各方权利和义务的规则时，其法律后果将可能有很大的不同，因为这显然完全不是一回事。当事人的约定是一回事，是国际惯例将是另一回事。

　　4，最高法院关于《担保法》司法解释的解释存在的问题
　　4.1最高法院的司法界解释和立法意图不一致
必须承认最高法院的司法解释所总结的司法实践和立法的意图是不一致的。最高法院自己也承认，司法实践对立法作了限制性解释。[24]有意思的是，在最近最高法院和全国人大关于实施和执行新《刑法》有关“黑社会性质的组织”这一罪名的解释出现相互不一致的时候，最高法院对该罪名作限制性解释时，但是全国人大并不赞同最高法院的解释，为此全国人大还专门对这一罪名作了一个明确的立法解释。[25]可见对有关立法的解释应该以全国人大的立法机关的解释为准，尽管在某种程度上，最高法院的司法实践和司法解释对于法院来说也同样重要。

　　4.2最高法院的司法解释与银行实务冲突带来的风险
　　另外特别要注意的是，最高法院的上述司法解释也和银行实务以及银行业的业务发展现状严重不符。例如，司法解释之所以强调在国内经济活动中不支持独立担保，一方面是因为“独立担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。”并被无论大陆法系和英美法系的国家所接受。另一方面是因为采纳独立担保“将给国内担保法律制度带来重大影响。” [26]另外也可能与当时国内独立担保交易的数量比较少有关。

　　但是，这些最高法院的解释理由并不令人信服。一方面，中国国内金融机构和外国金融机构之间的独立担保交易尤其是备用信用证交易的量很大，特别是中国金融机构和外资金融机构的中国分支机构之间的结算量很大。另一方面，在中国加入世贸组织以后，中国将加快和国际惯例的接轨，中国和国际金融界和贸易界的交易会越来越多，中国金融机构和贸易机构在彼此国家互设分支机构的机会也越来越多，[27]因此中国的经济已经逐渐融入世界经济之中，中国的银行界和法律界也应该尊重国际上广为接受的银行实务和法律实务。因此对那些国内交易中的备用信用证和独立担保交易予以确认，这并不会对“中国的担保法律制度带来重大影响。 ”相反，这一确认反而会促进银行业务的发展，也会我国担保法的进一步发展开拓一片广阔天地。

　　特别要注意的是，目前中国国内金融机构和外资金融机构以及外资金融机构中国的分支机构之间的备用信用证以及独立担保交易已经达到了一个很高的量（至少有数百亿人民币甚至成千亿人民币的量）。如果其中很大一部分交易约定适用中国法或国际惯例，各地法院严格遵守最高法院的前述司法解释的精神，这些交易中有很大一部分将会被认定是国内交易，因而将使中国银行界和独立保函的中国受益人处于严重不利的法律地位。因为为中国的金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业叙做人民币贷款，同时接受外资金融机构开立外币备用信用证或独立保函的做法在国内是相当普遍的做法。这些外国金融机构的中国分支机构或分行为担保这一国内贷款交易而开立的备用信用证和独立保函很可能会被认定为无效，而该备用信用证和独立保函的受益人绝大部分是中国的金融机构。如果这些备用信用证和独立保函中的很大一部分因为是一项国内交易而在法律上被法院认定为无效的话，中国银行界为此暴露的担保头寸将可能是数百亿人民币之巨。最高法院这一司法解释的解释对于中国银行界来说可能不是一个好消息，这可能是法院为中国银行界埋下的一颗巨大的“定时炸弹”，是一个“风险黑洞”。

　　4.3司法解释限制当事人的订约自由
　　另外，最高法院的前述司法解释严重地限制了当事人的订约自由，其结果将必然影响中国国内金融机构和商业机构的国内国际的竞争力和商业活力。因为担保法上的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或处于公共利益考量，法院不应该对当事人的前述私法上的订约自由加以限制。我们看不到最高法院之所以这么规定的的充足理由和有说服的依据，为什么主张独立担保会给“国内担保法律制度带来重大影响”。这只不过是一项当事人的私法上的权利，应该留给当事人自己通过约定去处分，法院无需干涉。法院能做的是对当事人的约定加以确认，此外无需法院作额外的限制性规定。

　　4.4司法解释和法院的多数司法实践冲突
　　最高法院自己也承认目前中国国内法院的司法实践存在两种不同实践。最高法院应该承认并支持国内独立担保的那一种正确的司法实践。因为这一实践符合担保法的立法本意解，也尊重了当事人的订约自由，增强金融机构和商业机构的竞争活力，对降低金融机构的风险也很有帮助，也和中国的银行实务的现实以及发展方向一致。

　　5，最高法院的司法解释造成的其他具体法律问题
　　5.1主体问题对备用信用证和独立保函有效性的影响
假设，一项基础交易是一项国际经济活动，则为该交易开立的备用信用证或独立保函，当其受益人为外国金融机构或非金融机构时应该是有效的。反过来也一样。

　　但是假设基础交易是一项国内经济活动，例如中国金融机构贷款人民币给一家中外合作企业或外商独资企业----这种业务在目前中国金融机构的业务中相当流行，贷款的条件之一是以借款人申请一家金融机构开立备用信用证作为该基础交易的借款人还款作担保。则备用信用证或独立保函的开证主体对备用信用证或独立保函的性质、有效性及法律后果的影响可以分以下种情况：

　　5.1.1开证行为外国金融机构，受益人为国内金融机构或非金融机构，适用国际惯例
　　一张由外国金融机构为一项中国国内金融机构和中国法人之间的人民币贷款交易开立的、以中国境内金融机构为受益人的备用信用证或独立保函，如果明确约定适用某一外国法或某一个国际惯例，如果不出意外的话，在中国法上应该是有效的。因为该交易在将来很可能被认定为是一项国际经济活动。

　　5.1.2开证行是一家外国金融机构，受益人为中国金融机构，适用中国《担保法》
　　根据最高法院的司法解释，这样的备用信用证或独立担保是有效的。因为应能确定这一独立担保交易是一项国际经济活动。

　　5.1.3开证行是一家外国金融机构的中国分支机构或分行，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例

　　或者，如果该备用信用证或独立保函是由一家外国金融机构在中国的分支机构开立，或者由一家外资金融机构的中国分行开立。按照前述最高法院的司法解释的解释，该备用信用证和独立保函中关于基础合同和备用信用证交易或独立担保交易相互独立的约定将很可能无效。因为该备用信用证交易或独立保函很可能在将来被法院认定为是一个国内交易。

　　5.1.4开证行是一家外国金融机构的中国分支机构，且该机构已经获得了人民银行的外币业务经营许可证，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例
　　或者该外国金融机构的中国分支机构已经获得了中国人民银行允许其经营外币的营业许可，按照前述最高法院的司法解释的解释，该备用信用证和独立保函中关于基础合同和备用信用证交易或独立担保交易相互独立的约定将很可能无效。因为该备用信用证和独立担保交易在将来很可能被法院认定为是国内交易。

　　5.1.5开证行是中国境内金融机构，受益人为境内法人或非法人，适用国际惯例
　　一张由中国境内金融机构开立的、为一项境内交易开立的、受益人为中国境内法人或非法人的独立保函或备用信用证中的独立性约定显然也将可能是无效的。因为该交易显然是一个国内交易。

　　5.1.6开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构或其分支机构，适用国际惯例
　　该备用信用证和独立保函的独立性能否获得法院支持也很难说。因为该交易可能是一个国际交易，该备用信用证和独立保函适用中国法的结果是，该保函关于独立性的约定可能是有效的。

　　 5.1.7开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构，适用中国《担保法》
这很可能会被认定是一项国内经济交易。因此备用信用证和独立担保中关于独立性的约定很可能会被认定为无效。

　　5.1.8《外资金融机构驻华代表机构管理办法》[28]中有关外资金融机构的主体界定
　　中国人民银行最近制定并公布的本办法，仍然没有解决前述根本问题。一方面，该办法第二条所称“外资金融机构“，包括外国金融机构和在中国境内注册设立的外资金融机构。”“外国金融机构”是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或地区金融监管当局或行业协会认可的金融机构。在中国境内注册设立的外资金融机构包括：总行在中国境内的外国资本的银行，外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行，总公司在中国境内的外国资本的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司，外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司以及其他经中国人民银行批准成立的外资金融机构。

　　另外根据《立法法》即使是人民银行制定的规章制度也不是严格意义上的法律，[29]其效力和最高法院的司法解释无法相比。因此人民银行的办法仍没有解决前述重大问题。

　　5.2 如何认定交易性质：国内经济活动或国际经济活动
　　所以核心的问题是如何确定交易的国内性或国际性。最高法院的司法解释显然特别强调交易的性质对交易有效性的影响。如果在“国内经济活动”中独立保证无效；而如果是“涉外经济、贸易、金融等国际经济活动”，则独立担保就是有效的。那么，什么是“国内经济活动”？什么是“涉外经济、贸易、金融等国际经济活动”？

　　外国金融机构的中国分支机构为一项中国国内金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供贷款之担保目的而出具的备用信用证，是一项“国内经济活动”还是“国际经济活动”？

　　外国金融机构的中国的分支机构，但是却从人民银行所获得了经营本币或外币的执照，其为国内金融机构向一家外资企业或合资企业的人民币流动资金贷款或其他基础交易提供担保的交易是一项国内经济交易还是国际经济交易？

　　5.3当事人的约定能否对抗法律规定
　　例如备用信用证约定适用国际商会的UCP500，而UCP500规定，基础交易和信用证交易相互独立，一家银行在外国的分行将被看作是另一家银行。另外信用证是单据交易，并且单据必须表面上和信用证条件和条款相符。一旦这些约定和中国国内担保法相冲突，那么应该如何处理？

　　5.4备用信用证开证行的担保责任和受益人面临的法律风险
　　如果该被用信用证是一项国内经济活动，则该备用信用证中关于信用证和基础交易相互独立的约定将无效。或者该备用信用证将完全无效。其法律后果可能有如下几个：

　　第一，开证行因备用信用证或独立担保无效导致备用信用证开证行解除付款责任，从而不再承担担保责任。第二，开证行明知担保无效而提供担保，应承担过错责任。按照担保法的规定，担保人可能承担二分之一的责任。结果是中国国内受益人的担保头寸将有一半会暴露。