皮诺切特案一直以来在国际法上都备受关注，对于此案，早在1998年10月的《Economist》就有这样一句经典的评论，原文是这样写的：The arguments in General Pinochet's case have revealed the evolving state of international law and its tangled relationship with national laws。
一、皮诺切特案概述
（一）独裁者的罪行与命运
奥古斯都.皮诺切特(Augusto Pinochet)，1915年11月25日生，1971年任首都圣地亚哥卫戍司令,1973年8月任陆军总司令,1973年9月11日发动政变推 翻阿连德(Salvador allende)政府夺取了智利的国家政权,1974年12月出任总统兼陆军总司令,独揽军政大权,建立了军人独裁统治。在他当政的17年中,实行全国戒严和宵禁,终止实施宪法,解散议会,禁止政治活动,公开镇压左派人士,包括旅居智利的西班牙和其他国家的人士,据官方统计数字,大约3000多名政治反对者遭到杀害,1102人失踪,上百万人被迫流亡海外。1980年,皮诺切特颁布了一部宪法,该宪法中包含有一个在1988年进行公民投票的条款。据此,1988年,智利人投票选举结束了皮诺切特的独裁统治并于1990年进行了自1973年以来的第一次民主选举，选出了总统帕特斯•安利文(Patricio Alywin),但军权仍操于皮氏手中,1998年3月皮诺切特辞去了武装力量司令的职务，变成了参议院的终身议员。
1998年10月,在皮诺切特旅行英国治病期间,英国当局根据一直在试图引渡皮诺切特去西班牙接受反人类罪审判的西班牙法官加尔森(Garzon)的请求,于 10月18日逮捕了皮诺切特。西班牙指控曾有77位上层人士在皮氏独裁统治期间在智利被谋杀或失踪,西班牙法律授权其法院对此类犯罪有普遍管辖权,皮诺切特在西班牙被指控有谋杀、恐怖主义和非法结社、实施酷刑等罪名。皮氏被逮捕引起了国际社会的广泛关注,西班牙、法国、比利时、瑞士、瑞典、美国、加拿大等国纷纷向英国要求引渡皮氏。在各种政治因素干扰下,英国的判决也来回反复,最后结果是英国采取了“踢皮球”的做法：皮诺切特被拘留了15个月后,英国内政大臣斯特劳以皮氏身体状况不适为理由,决定将皮诺切特遣返智利而不是引渡到西班牙接受反人类罪的审判,将烫手的山芋最终送到了倒霉的智利人手中——到底审判皮诺切特与否由智利人自己决定。
就这样, 皮诺切特于2000年3月被遣返回到了智利。2000年8月,智利最高法院作出剥夺前国家领导人皮诺切特的终身参议员司法豁免特权的裁定。
（二）审判皮氏，无果而终
胡安.古兹曼(Juan Guzman Tapia)是智利圣地亚哥上诉法院的大法官(Chief Judge)，著名的“皮诺切特案”的主审法官。一直以来,为了使皮诺切特受到应有的审判和处罚,为了还受伤的人们一个公道,为了使受伤的国家重新团结以求更大发展,他克服了重重困难,顶着很大的压力甚至冒着生命危险而不懈努力。
2000年12月1日,古兹曼法官正式受理此案,他在进行调查之后宣布了一项有关审判皮氏并对其进行软禁的决定。这份决定认为,皮氏在1973年组织和指挥了名为“死亡车队”的清除左翼人士和工会领导人的行动,致使55人未经审判而遭杀害,19 人被绑架而失踪,因而犯有刑事罪。古兹曼法官在2001年1月第二次起诉皮诺切特集体屠杀案。这两次起诉使皮诺切特面临他在执政时期组织杀害政治犯的“死亡行刑队”和“秃鹰行动”计划等数百项指控。
皮诺切特是否应该接受审判,智利国内有很大的争议,使得对他的审判受到很大的阻力。2000年12月1日的决定宣布后,一直反对审判皮氏的军方高级将领立即表示对该决定感到严重不安,认为它破坏了国家的团结及和解气氛。而皮氏执政期间受害者的家属、左翼组织和人权组织欢呼这一决定为“民主的胜利”。对于古兹曼法官的决定,极右组织和亲皮诺切特分子2日宣布准备全国总动员,以阻止对皮氏的审判。反对者则针锋相对地提出要举行全国范围的示威游行,来声援古兹曼法官。决定宣布的当天,在墨西哥参加福克斯总统就职典礼的智利总统拉戈斯立即表示尊重这项司法决定,并希望该决定不会在智利社会与军队之间造成矛盾。
另一方面,皮氏的辩护律师依据智利有关70岁以上的被告人在受审前必须接受身体和精神健康检查的法律规定,于2000年12月2日向圣地亚哥上诉法院提出上诉,要求否决古兹曼法官的决定。辩护律师还强调,皮氏现患有糖尿病和多种心血管疾病,无法出庭受审。他们认为,法官古兹曼同意检方将皮诺切特的尿样和血样交由民事诊所检验的要求,是对皮诺切特和军队医院的不信任,且是一种侮辱。辩护律师并且向智利最高法院提出请求,以古兹曼在审理皮氏案件中有诸多“不规范行为”为由要求解除古兹曼担任皮诺切特案主审法官的职务。古兹曼法官作出决定,于2001年1月7日和8日在军人医院对皮诺切特进行精神和神经健康检查,9日对他进行问讯,并要求他5日24点前确定接受问讯的地点,但遭到了皮诺切特的断然拒绝。
应皮诺切特辩护律师的请求,圣地亚哥上诉法院在2001年7月初作出裁定,以皮氏健康为由终止对皮诺切特的审判。这实际上是对皮诺切特的无罪开释。这一裁定公布后,智利上千民众在2001年7月10日走上首都圣地亚哥的街头,抗议上诉法院作出的暂停审判皮氏的决定。在皮诺切特执政期间“失踪者”的家属对此裁 决也表示失望,称上诉法院的裁决是一个“耻辱”,国民再次被蒙骗。大赦国际的发言人也批评智利当局不能为受害者家属伸张正义。控方也就此向智利最高法院提出抗诉,要求取消圣地亚哥上诉法院的裁决,继续对皮诺切特进行审判。2002年5月22日,最高法院第二庭就此案最后一次开庭,听取了控辩双方的陈述,同年7月1日,最高法院第二庭的5位大法官通过投票对皮诺切特案进行了表决,最后以4票赞成,1票反对,作出了终审判决,同意圣地亚哥上诉法院的裁决,终止对前总统皮诺切特的审判,其主要原因是因皮氏患有“轻度痴呆症”的精神障碍。这一终审判决的作出,宣告了皮诺切特案结案。
二、皮诺切特案的国际法问题分析
皮诺切特案中存在的主要国际法问题有四个：1、皮诺切特的行为是否为国家行为；2、国家行为是否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免；3、皮诺切特在英国是否享有外交豁免；4、若审判皮诺切特，国内还是国际刑事法院、西班牙还是智利等最适合审判。下文将在皮诺切特案事实的基础上，结合国际法的基本原理和原则对这四个问题进行具体分析。
（一）皮诺切特的行为是否为国家行为
国家行为或称公务行为，是皮诺切特案涉及的一个重要的问题。国家行为理论的核心内容是：由于国际法是平等者之间的法律，法谚云：“平等者之间没有管辖权”，因此一般认为主权国家的行为享有司法管辖豁免权。判断一行为是否属于国家行为只需采取客观的标准，即个人或国家机关具有代表国家行事的地位，而在有关事件中系以此种资格行事。这种判断标准也反映在2001年的《国家责任条款草案》第2章5-15条中。根据《国家责任条款草案》，任何国家机关的行为都可归因于国家的行为。任何国家机关行事其国内法赋予的职权行为，根据国际法均应视为该国的国家行为，而不论其属于立法、司法或行政机关、不论其执行国际国内事务，也不论其处于上级或下级地位。此外，该类机关包括依据该国国内法具有国家机关地位的个人或实体。国家机关行使职权的行为是最主要和最常见的“国家行为”。国家机关包括其所有的国家工作人员。而且《国家责任条款草案》第10条是这样规定的：逾越权限行事或违背关于其活动的指示行事的机关的行为归于国家。国家、地方政治实体或经授权的行使政府权利要素的实体的机关，如以此种资格行事，即使其在特定的事件中逾越国内法规定的权限或违背关于其活动的指示，其行为依据国际法仍应视为国家的行为。本条告诉我们，逾越权限、滥用权力行为同样构成国家行为，只要以相应的资格行事。
那么，皮诺切特的行为是否构成国家行为呢？西班牙有关当事人人权被侵犯时他处于智利总统的地位，同时他是武装部队的总司令。在其执政期间，国会被解散，反对党被禁止活动，长期宵禁，军队和警察不仅残害本国左派爱国人士，而且绑架、拷打、暗杀了成千上万的外国侨民。据非官方统计，1974 年到 1990 年，智利有 41359 人被捕，3179 人失踪或被暗杀，110 余万人流亡国外。如此大规模不经法定程序的镇压和严重侵犯人权，显然不是靠个人力量能够做到的，皮诺切特正是以总统的身份指挥国家机器进行了上述侵犯人权的行为，其行为应属于国家行为。
（二）国家行为是否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免
司法管辖豁免的基本原则要求国家行为和财产免受外国法院甚至国际司法机关的管辖，因为国家行为是由国家机关和代表国家行事的个人实施的，所以从逻辑上讲，实施国家行为的机关和个人应该在外国法院或国际司法机关享有豁免权。那么国家行为能否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免？我认为不能。
首先，司法管辖豁免原则是国家平等原则的具体体现，这一原则的确立旨在使代表国家的机关和个人能够有效的行使职务，维护国家的独立和主权，维护正常的国际法律秩序，而决不是为了破坏国家的独立主权，破坏国际法制度和危害国际社会的共同利益的国际犯罪提供保护。司法管辖豁免原则从其一开始形成时起，从未旨在通过豁免有国际罪行的国家机关和国家代表的刑事责任的方式，鼓励他们实施国际犯罪。豁免皮诺切特这样犯有国际罪行的的个人，与国际法建立司法管辖豁免制度的目的和宗旨是相悖的。
其次，现代国际法已经确立了国际犯罪的刑事责任，犯有国际罪行的个人，无论其具有何种身份，均不得免除刑事责任。所以司法管辖豁免原则对犯有国际罪行的人或机关是不适用的。1998年7月国际社会在罗马签署了《国际刑事法院规约》，设立国际刑事法院，《国际刑事法院规约》在2002年7月正式生效，国际刑事法院也开始正式运转。通过对犯有战争罪行国家领导人进行审判的国际实践和有关的国际文件的规定，追究犯有国际罪行的国家领导人的刑事责任已经被确立为一项新的制度。随着国际刑法的发展，追究代表国家行事的个人和团体所犯国际罪行的刑事责任的实践会越来越多。
（三）皮诺切特在英国是否享有外交豁免
智利政府反对英国印度和西班牙司法管辖的的主要理由是皮诺切特持外交护照，享有外交豁免。
外交特权和豁免是指按照国际法和有关协议，在国家间互惠的基础上主要是为使一国的外交机关及其人员在驻在国能够有效的执行职位，而有驻在国给予特别的权利和优惠的待遇。皮诺切特案中涉及的外交豁免主要有两个问题：1、依皮诺切特现在的身份——持有外交护照的已退位总统是否享有外交豁免权；2、皮诺切特对于其在任职期间的行为是否享有外交豁免权。
现在有关外交特权与豁免的国际立法已经形成体系，涉及特权和豁免的有《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》。各公约在序言中郑重指出：此等特权与豁免之目的不在于给个人利益，而在于确保代表国家之使馆、领馆、特别使团能够有效的执行职务。一国承认某人享有外交特权与豁免有两个积极的要件和一个消极的要件，积极的要件是：第一、享有外交特权和豁免的目的在于确保有效执行职务：第二、代表其本国。消极条件是：享有外交特权与豁免的目的不是个人以利益。外交代表的某些非公务行为也享有特权和豁免，但这不等于说单纯的非公务行为享有豁免。非公务行为享有豁免的前提是外交代表同时在执行职务行为，这样的非公务行为才能满足享有外交特权与豁免的三个要件。若是纯私人行为就不应当享有外交特权和豁免，因为这违反了享有外交特权与豁免的消极要件。
皮诺切特赴英国只是为了看病，而非代表国家执行公务，是纯私人行为。虽然他持有外交护照并且得到了英国方面的签证，但他此时既不是国家元首又不是外交代表去英国执行公务，况且，到目前为止尚无任何国际公约规定，持有并获得外交签证的所有人员应在给予签证的国家享有刑事豁免在内的全部豁免权，智利和英国之间也不存在包含此内容的双边协议，而且英国国内法也没有这样的规定，所以英国没有义务给予皮诺切特外交特权和豁免，他所持的外交护照是对外交特权的豁免和滥用，也不应给予承认。
关于第二个问题，皮诺切特在任职期间的行为是否享有外交豁免权。我认为皮诺切特在职期间被指控的行为与“外交”毫无关系，因而与外交豁免制度也是没有关联的。给予皮诺切特在职期间的行为外交豁免权，不符合外交特权和豁免制度的本意，这项制度也从未旨在给予代表国家行事的人，在其本国实施的与外交行为无关的职务行为以外交豁免权。因为皮诺切特被指控的行为完全属于他执行对内的职务行为，因此并不涉及外交豁免的问题。
（四）谁最适合审判皮诺切特
依据国际法，英国、智利和西班牙对皮诺切特都享有管辖权。而且经相关国家协议，组建临时国际刑事法庭审判皮诺切特也不失为一种办法。
在上述有管辖权的国家或法庭中谁最适合审判皮诺切特呢？以下就此作一简要分析。
英国作为犯罪嫌疑人所在地国家，根据“或引渡或起诉”原则对皮诺切特享有管辖权，因此说它最适合审判皮诺切特显然牵强。我认为：1、“或引渡或起诉”原则的建立，是在国际刑法制度尚不完善，国际刑事司法机构作用还未充分发挥出来的情况下，为了打击国际犯罪、保护国际利益而不得以的选择。2、英国审理案件并不利于查清事实，如传唤被害人、证人到庭，调查取证，没有智利和西班牙的积极协助就无法实现，而智利强烈反对英国的管辖，坚持自己审判皮诺切特。
西班牙作为少数受害人的国家，依据保护性管辖对皮诺切特享有管辖权，因此就说他最适合审判皮诺切特，理由也是不充分的。西班牙并非犯罪行为地和犯罪结果发生地，也存在传唤被害人、证人到庭，调查取证的困难，没有智利的协作，恐怕也很难查请事实真相，作出公正的审判。
智利作为大多数被害人的和犯罪嫌疑人的国籍国，犯罪地国，看上去似乎最适合审判皮诺切特。从逻辑上讲，智利是审判皮诺切特的最佳场所，因为批诺切特所犯的罪行的受害人大多是智利公民，对他实施惩罚最适合智利人民的利益，而且智利是皮诺切特的犯罪行为地国，在智利对他进行司法程序时，调查、取证等都比较方便。然而，人们有充分的理由对智利审判皮诺切特的诚意表示怀疑。1990年皮诺切特下台后，虽然也有许多人对他在任期间所犯的罪行提出起诉，但均被智利法院以他作为终身议员为由被驳回，此外皮诺切特所代表的右翼势力对智利的政治局势不容忽视。智利出于对国内局势的考虑，很难作出公正的审判。事实上，皮诺切特在智利接受了审判，最后智利的高等法院以皮诺切特的健康为理由终止了对他的审判。一方面，这个事实并不能说明智利是最适合审判皮诺切特，英国是因为政治上而非法律上的考虑，以健康为由把皮诺切特遣返回智利的，并且我所探讨的是价值问题，跟事实无关。另一方面，以健康为由终止对皮诺切特的审判，也从事实上证明了人们的担心和怀疑并不是多余的。
我认为国际刑事法院是审判皮诺切特最适合的方式，但是由于国际刑事法院 2002年才正式运转，根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权。皮诺切特被控告的罪行都发生在 1974年—1990年，显然国际刑事法院无权管辖。所以组建临时国际刑事法庭是审判皮诺切特最佳的选择。理由如下：1、组建临时国际法庭审判犯有国际罪行的人有国际实践的先例，如卢旺达法庭、纽伦堡法庭或前南刑庭，而且得到了多数国际法和国家的高度评价；2、在多个国家争夺管辖权的情况下，组建临时国际刑事法庭各个国家更容易接受：3、选任知名和中立的国际法官运用国际法审判皮诺切特，多数国家和人民认可其公正性：4、有人提出达成组建临时国际刑事法庭的是不可能的，因为达成一个相关国家都接受的协议太难。但是有一点是肯定的，智利、西班牙等国家在审判皮诺切特的意愿上是一致的，在这个相同意愿的基础上，抱着诚意的态度，达成组建临时国际刑事法庭的协议并非不可能。
三、结论
从以上的论述我们可以看出，皮诺切特被指控的酷刑、劫持人质、谋杀和强迫失踪的罪行是国际犯罪；皮诺切特具有代表国家行事的地位，而且在相关事件中是以此种资格行事的，所以他的行为是国家行为；国家行为并不能导致皮诺切特的司法管辖豁免，因为从相关的国际条约和国际实践以及司法管辖豁免制度建立的宗旨和目的来看，司法管辖豁免制度排除了国际犯罪的适用；因为皮诺切特的行为与外交活动根本没有关系，并不符合外交特权和豁免适用的条件，所以他在英国并不享有外交特权和豁免；由于英国、智利、西班牙等国审判皮诺切特存在着不方便或不公正的缺陷，并且国际刑事法院无权管辖皮诺切特的罪行，尽管建立临时国际刑事法庭困难重重，但是由其审判皮诺切特的优点也显而易见，组建而成的临时国际刑事法庭最适合审判皮诺切特。虽然皮诺切特已经离世，但是对于此案进行国际法方面的思考和分析是很有意义的。
