民事撤诉程序的异化与复归

　近年来，全国民商事案件的撤诉率逐年攀升。[1]部分法院的撤诉结案数量甚至已超过了判决、调解的结案数量，独占半壁江山。高撤诉率反映了我国法院纠纷解决能力的提高，但高撤诉率的表象下撤诉程序的异化问题暗潮涌动：一些法院/法官为了提高撤诉率或完成办案任务，过分介入当事人的处分权或消极放弃法官的审查权，导致撤诉程序偏离了应然的功能价值轨道。撤诉程序异化的大量存在，对司法效率和司法公信的提升起着反向的阻碍作用。因此，有必要理性的审视撤诉程序异化的现状，反思异化的动因，探寻程序复归的有效路径。
　　一、 偏轨：民事撤诉程序在诉讼中异化
　　（一）被绑架的撤诉“自愿”
 　　撤诉作为《民事诉讼法》赋予当事人的一项处分权，蕴含着撤诉自愿的应有之义。但实践中，法官常常利用强势地位“动员”当事人撤诉。根据法官的心理动因，包括以下几类：一是追求效率型，法官为了增加结案数量、缩短审理期间或规避超审限问题，对存在被告无法送达、审限届满仍无法结案、需中止审理等情况的案件，劝说原告撤诉；二是回避矛盾型，对一些案情复杂、矛盾尖锐、无法调解又难以处理的案件，诱导当事人撤诉。在法官的压力下，当事人及其代理人或因惧怕得罪法官，或因信息不对称，被迫撤诉。
　　（二）被泛化的撤诉“拟制”
　　拟制撤诉，是法院基于原告的消极行为而做出撤诉的推定或惩罚。[2]《民事诉讼法》对法院做出撤诉的“拟制”限定了严格的条件，但实践中，“拟制”的标准被法官任意或蓄意泛化，突破了合法、合理的界限。第一，将开庭迟到视为无正当理由拒不到庭。只要原告迟到一定的时间，法官就直接按撤诉处理。有些法官会对迟到理由进行审查，但原告的举证义务往往过于严格，如当事人主张堵车的，法官要求其提供交警部门的证明，而此类证据当事人一般是无法提供的；第二，将迟延交纳视为拒不缴纳。当事人未在指定日内缴纳诉讼费的，法官往往并未按照《民事诉讼法》的规定另行通知原告缴纳，而是直接按撤诉处理。
　　（三）被放任的撤诉“恶意”
　　《民事诉讼法》规定，法院应对原告的撤诉进行审查。但实践中法院对于撤诉申请几乎不作任何审查。法院审查权的主动“旁落”，导致两大后果：第一，原告恶意撤诉不受制约。一些当事人为了规避对己不利的裁判结果，以虚假的理由，在宣判前甚至上诉期间申请撤诉，撤诉后，通过更换管辖法院、收集甚至伪造证据等方式重新起诉；第二，被告恶意诓骗原告撤诉不受制约。被告为了解除保全、转移财产，利用原告急于得到履行的心态，假意与原告达成和解协议，待原告撤诉后，被告又拒绝履行和解协议。法院对于无律师代理又法律意识淡薄的当事人缺少撤诉审查或诉讼风险指导，直接放任了被告欺诈行为的发生。
　　（四）被忽视的撤诉“效果”
　　当事人撤诉的动因或是基于诉讼外和解，或是出于对诉讼结果的预期，因此，应然状态下的撤诉，是当事人解决纠纷、减少诉讼成本的有效方式之一。但实践中，法官并未将撤诉当作当事人解决纠纷的有效途径，而是作为结案的便利方法。因此，法官关注的只是撤诉率，而对于撤诉的效果是否案结事了，被有意或无意的忽视了。能直观反映撤诉是否达到解纷效果的是撤后重诉率。[3]部分基层法院的民商事案件的撤后重诉率伴随着撤诉率的增长，逐年增长。以A市D法院为例，2011年民商事案件的撤后重诉率高达23.96％。（见表1）撤后重诉的时间间隔也很短，撤诉后3个月以内重新起诉的占60％以上。（见图1）
表1：2009-2011年A市D法院民商事案件撤后重诉率统计表
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      图1：2011年A市D法院民商事案件撤后重诉时间间隔分布图
　　撤诉程序的异化，其实质为审判权在现实运行中偏离了法律期许的应然轨道，其并非法院的无心之失，而是有着更深层次的现实动因和复杂情绪。而这现象背后的原因是我们必须挖掘和解析的。
　　二、溯源：民事撤诉程序异化的现实动因
　　（一）利益驱动——考核制度激励下的行为选择
　　法官在审判活动中，有着两重角色，其显性角色是中立的裁判者；隐性的角色是理性的“社会人”，同样受到“趋利避害”的人性制约，并且可能在各种现实条件下进行理性的选择。法官从自身利益出发的趋利选择，是撤诉程序异化的源动力。
　　1.现有考核制度的非理性
　　许多法院将审判质效评估体系与业绩考核体系相衔接，不仅上级法院根据下级法院的指标高低排序和量化加/减分，而且指标通过层层分解，最终落实到庭室和法官个人，法官的工资待遇、职位升迁等均与指标的高低直接挂钩。然而，审判质效评估体系中，直接针对撤诉的指标只有撤诉率一项，并且撤诉率与调解率一样作为评估社会矛盾化解的效果指标，具有功能上的正向性，即撤诉率越高，社会效果越好。但对于调解本身的质量，如是否当事人自愿撤诉，撤诉是否意味着纠纷的解决等，并未纳入法官业绩考核的范畴，撤诉质量不受监督。
　　2.法官行为选择的经济理性
　　在严峻的审判压力和功利的考核制度的影响下，法官的经济理性被强化。第一，撤诉对提高审判质效指标而言是最佳结案方式之一。撤诉不仅能提高撤诉率，还能免去判决书的撰写等工作量，缩短审理时间，提高结案率等指标。因此，尽力促成当事人撤诉成为法院自然的行为选择。第二，“劣币驱逐良币”效应。[4]当法官个体通过非正当撤诉干预获得更多利益（工资、晋升机会等）时，就会对部分旁观个体的心理产生影响，非正当撤诉干预就会在旁观个体的心理博弈中逐步占据优势，直至确信为理性选择，并可能蔓延成法官内部的隐性规则。
　　（二）制度驱动——权力/利模式作用下的行为逻辑
　　我国民事诉讼体制改革虽然已取得了很大的成效，但忽视或限制当事人诉权和其它诉讼权利的现象屡有发生。现行撤诉制度就是职权主义在民事诉讼制度中的一个具体表现。撤诉立法中审判权的过度强势和处分权的保障不足是撤诉程序异化的催化剂。
　　1.法院审查权的越位
　　《民事诉讼法》赋予法院撤诉审查权的初衷是防止撤诉损害国家、集体和他人的合法权益。但在美好立法期许下隐藏的是逻辑的矛盾和现实的障碍。首先，民商事案件涉及的是私人之间的纠纷，而撤诉只是程序行为，因此，除公益诉讼外，撤诉能够损害国家、集体、第三人利益的可能性很小；其次，法官的合法性审查充其量只是形式审查，只有在审理中发现了特别信息，才有可能启动特别的实质审查，但现行立法要求将实质审查变成法官的常规工作，这种实质审查要求在实践中只能是“徒有其表”。[5]
　　2.被告同意权的缺位
　　被告是与原告撤诉利害关系最密切的一方主体：被告因原告的起诉而进入诉讼，为追求己方的胜诉花费了人力、无力、时间等成本。如果原告撤诉，则被告只能被动丧失在本次诉讼中继续维护自己权利的机会，如果原告另行起诉，被告又要重新支出诉讼成本。因此，作为利益的相关方，被告是最愿意也最会尽力对原告的撤诉行为进行监督的一方主体。被告撤诉同意权的设置，不仅是限制原告滥用撤诉权的迫切要求，也是制约法官动员撤诉和滥用按撤诉处理权的有效途径，但现行撤诉制度却未规定被告撤诉同意权。
　　3.原告救济权的缺失
　　现行撤诉制度中，原告针对法官动员撤诉和滥用按撤诉处理权的行为，缺乏相应的救济权。对于法院动员撤诉的情形，当事人没有对撤诉动议提出异议、申请法官回避等法定权利，以消弭原告拒绝法院撤诉动议后的不利后果，抑制法官动员撤诉的冲动；对于法院违法适用按撤诉处理的情形，当事人对按撤诉处理裁定无申请复议或上诉的权利，以纠正法院在“无正当理由”、“拒不到庭”等事实以及“通知”等程序问题的认定错误，督促法院严格依法适用按撤诉处理规则。
　　4.原告滥诉限制的缺漏
　　其一，现有撤诉制度对撤诉后重新起诉的次数未做任何限制。实践中，原告撤诉后多次重复起诉的案件时有发生。原告的重复起诉不仅损害了被告的程序安定利益；也造成了司法资源的浪费。其二，《民事诉讼法》对于二审中原告是否可以申请撤诉，未予以明确，以致于实践操作中存在分歧。[6]与此相关，原告利用在二审期间撤诉达到规避一审不利判决后果，而法院裁定准予原告撤诉的案件频频出现。现行撤诉制度对原告撤后重诉权的一律不予限制，助长了原告撤诉权的滥用。
　　（三）观念驱动——习惯力量影响下的行为偏差
　　我国具有“轻程序、重实体”的司法惯习。随着我国社会主义法治建设进程的推进，程序正义逐步受到重视，但程序正义理念并未真正融入法官和社会民众的思维习惯和行为方式之中，“轻程序”的习惯仍然以一种隐性的方式影响着法官和社会民众的行为。
　　1.法官方便主义程序观盛行
　　在一些法官看来，程序是服务审判工作的工具，可以根据审判工作的需要被选择性的遵循或者规避，笔者将法官的这种观念称之为“方便主义”程序观。实践中，法官的种种损害当事人程序权利的行为，都是方便主义程序观作用的结果，如为了规避超审限将简单案件转为普通程序审理、为了缩短审限要求原告对被告无法送达的案件撤诉等等。“方便主义”程序观在司法实践中深深地影响着法官的行为，是撤诉等程序异化的观念驱动。
　　2.社会民众的程序意识较弱
　　大多数民众的程序意识比较薄弱，表现为：第一，对诉讼程序不了解、不熟悉。很多法院在立案阶段有诉讼流程和程序的告知，但随着诉讼越来越精细化，当事人从这些简单的告知中，仍然无法具体了解复杂的诉讼程序如何进行、诉讼权利如何得到保障。第二，对程序不重视。很多当事人认为程序是小事，只要最终的结果对自己有利就行。因此，实践中当事人及其诉讼代理人开庭迟到或诉讼费忘记缴纳比比皆是。同时，当事人对法官动员撤诉或按撤诉处理没有意识也没有能力提出反对意见，助长了撤诉的异化。
　　三、合轨：民事撤诉程序的复归之路
　　（一）激励归位——考核体系的合理设置
　　审判质效评估体系在实践中衍生的考评功效，以及审判质效评估体系内部撤诉评价指标设置的不合理，是撤诉异化的源动力。切断这种外在激励，是矫正程序异化的必要条件。
　　1.理性定位评估指标的功能价值
　　审判质效评估体系的设立目的在于为正确把握审判运行态势，加强审判管理提供科学依据。实践中应纠正评估结果使用上的“唯结果论”，正确认识审判评估体系有限控制、参考导向的价值功能，合理设定指标评估结果在各法院绩效排名、排序以及法官绩效考核中的比重，克服将指标结果作为法官考核唯一标准的错误观念，督促法院、法官的审判活动回归理性。
　　2.合理设定撤诉质量评估指标
　　弱化审判质效评估体系考核功能的同时，应合理设置质效指标，以更好的发挥导向作用。撤诉率只是体现数量的指标，其要作为审判效果指标，应配合撤诉质量指标。评价撤诉质量的主要标准为撤诉是否当事人终结诉讼的真实意思表示，体现在结果上即为是否“案结事了”。撤诉质量评价指标可以设定为“撤后重诉率”，[7]其具体构成为：撤诉重诉率=周期内撤诉后重新起诉的民商事案件数/同期民商事案件撤诉数。“该指标是对撤诉质量的反向表征：数据越高，撤诉的自愿度就最低，纠纷解决效果就越差。撤诉质量指标的设定，能强化法官的撤诉质量意识，降低不正当干预撤诉的热情，使撤诉回到自愿、理性的轨道。
　　（二）制度就位——权力/利配置的动态平衡
　　职权主义诉讼模式被理论界和实务界广为诟病，但纯粹的当事人主义诉讼模式与我国的司法体制、法治环境，社会大众的价值理念并不契合。因此，有学者建议我国应采职权主义和当事人主义相结合的诉讼模式。[8]对此笔者表示赞同。具体到撤诉程序的设置，应全面赋予当事人程序自主权，法院职权的介入应严格限定在民事公益领域。同时通过规则设置而非职权介入来限制权利的滥用。
　　1.厘定法官审查权的界限
　　对于是否赋予法院对撤诉的实质审查权，日、德、法等国均采取了否定态度；但英、美等国采取了特别准许规则，即原则上法院对撤诉不具有实质审查权，但在特定情形下，原告的撤诉申请须经法院准许。其中英国法上的特定情形指法院已经签发临时性禁令、原告已经接受了中期付款、有多个原告等非实体性事项的审查；[9]美国法上的特定情形指集体诉讼中代表人的撤诉须经法院实质审查。[10]笔者认为，法院对撤诉申请的全面实质审查没有必要也不具有操作性，应予以取消，法院只对撤诉申请的形式要件予以审查。但在民事公益诉讼领域，原告的撤诉确实可能损害社会公共利益，故在该类案件的诉讼中，原告的撤诉申请须经法院准许。
　　2.建立被告的实质性参与权
　　国外的撤诉制度无一例外的规定了原告撤诉或法院裁定拟制撤诉的，需经被告同意。同时为了防止被告权利的滥用，亦对被告的同意权设定了必要的限制。这种限制包括：第一，被告的同意权只有在原告实施了实体防御之后才有权行使；第二，被告不同意的理由需由法院审查，法院如认为被告无正当理由不接受撤诉，便构成滥用权利，法院可宣告原告的撤诉生效。需要指出的是，法院是否对不同意撤诉的理由进行审查，不同国家存在分歧，法国等国家采取了应予审查的做法，而德国和日本等国家采取了不予审查的做法。[11]
　　借鉴国外的经验，并结合我国的诉讼体制，笔者认为，第一，我国《民事诉讼法》应规定原告申请撤诉或法院按撤诉处理的，在被告答辩后，非经被告同意，不得撤回起诉或按撤诉处理。第二，被告对原告的撤诉申请不同意的，应在指定日期内书面向法院提出，并由法院对不同意的理由进行审查，如法院审查后认为被告无正当理由不接受撤诉的，可直接裁定准予原告撤诉。是否存在正当理由的举证责任在于被告。被告不服准予撤诉裁定的，可以向法院申请复议。
　　3.确立原告的自主救济权
　　在撤诉程序中，原告的处分权可能会因法官动员撤诉或非法适用拟制撤诉而受到损害，故应赋予原告相应的救济权，以压缩法官权力滥用的空间。第一，确立原告可以要求法官回避或继续审理的权利。对于法官的动员撤诉，原告有权表示异议，并有权要求法官继续审理或申请法官回避；第二，确立按撤诉处理的申请复议或上诉权。即原告如不服按撤诉处理裁定，可以申请复议或上诉。
　　4.限定原告的撤后重诉权
　　通过赋予法院审查权的方式限制原告滥用诉权的路径并不理想，因此，除了赋予被告撤诉同意权之外，还应通过限制原告的撤诉时间和重诉的次数来遏制原告诉权滥用。国外对于撤诉申请最后期限的规定大致分两种，一种是判决生效前，如日本、德国、法国；另一种是判决宣判前，如英国、美国。在重诉次数的限制上，日本规定原告在判决宣判后申请撤诉的，不得提起同一诉讼；美国规定原告的自愿撤诉权以使用两次为限。但也有国家未对重诉次数进行限制。[12]笔者认为，在申请撤诉的期限上，不论是限定在宣判前或是生效前都可以，关键是与之配套的重再诉次数。如果限定在生效前，则必须配套以判决宣判后申请撤诉的，不得就同一诉讼重诉的限制。如果限定在宣判前的，可以整体设定自愿申请撤诉的次数不应超过2次。该再诉次数限制同样适用于按撤诉处理案件。
　　（三）观念到位——程序理念的积极培育
　　法院和社会民众对程序正义理念的双重缺失为撤诉程序的异化提供了“温热”的滋长环境。程序理念的尽快培育是遏制撤诉程序异化的必要途径。
　　1.深化法院/法官程序伦理的养成
 　　程序正义可以体现为法律条文，也可以体现为伦理要求。如果撤诉程序只是一套规定，那么总有办法规避。程序正义只有内化为法官的思维习惯、行为方式、内心信仰，才能真正发挥作用。因此，应特别注重对法官的程序伦理的培育，通过法学教育、主题教育、职业培训等多元化的方式，破除“轻程序，重实体”的司法惯习，重塑程序正义和实体正义和谐统一的现代诉讼理念。
　　2.加强社会民众程序意识的培育
　　法院应以更加开放的心态培育民众的程序意识,通过诉讼指导、司法活动的开放等增强公众对法院的审判活动和诉讼程序的了解，提高对程序正义重要性的认识；通过微博、论坛等平台进行公开的信息交流、多元的观点辩驳，逐步提高社会公众对程序正义重要性的自觉认识。