国际《公约》视野下的我国“影响力交易罪”

【内容提要】影响力交易罪是我国《刑法修正案（七）》中规定的一项新的罪名，一定程度上弥补了现行刑法典的不足，也符合惩治新型腐败犯罪的社会需要。本文以《联合国反腐败公约》中所设定的相关犯罪为参照，在比较研究中分析了该《公约》与《修正案（七）》的构成特点及其差异，并在此基础上，探讨了我国影响力交易罪的进一步完善问题。
【关键词】影响力交易罪 刑法修正案 反腐败公约 犯罪构成 刑法完善
2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》（以下简称“《修正案（七）》”），对国家工作人员的近亲属、关系密切的人、离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人利用影响力收受贿赂的定罪和处罚等做出了明确规定。在理论上，这类犯罪被称作为“影响力交易罪”。而《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在其第十八条中，也对影响力交易罪做出过规定，《公约》已于2005年12月14日正式生效，我国政府于2003年12月10日签署了《公约》，十届全国人大常委会第十八次会又于2005年10月27日审议并批准了该《公约》。《修正案（七）》第十三条既是针对我国当前反腐败斗争新形势的需要而制定的，同样也是为了使国内法与国际条约接轨，从而履行国际《公约》所规定的缔约国义务。不过，我国《修正案（七）》与国际《公约》之间仍然存在着较大的差别。本文试图通过比较两者之间的异同，以更好地理解《修正案（七）》第十三条，并就我国影响力交易罪立法的进一步发展，提出完善建议。
一、《公约》中的影响力交易罪分析
《公约》第十八条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
从《公约》的上述规定来看，所谓“影响力交易罪”是一个概括性的命名，它本身并不是一个独立的罪名。而事实上，《公约》第十八条却包含了两个具体罪名，即影响力交易行贿罪和影响力交易受贿罪。第十八条第（一）项规定的是影响力交易行贿罪，第（二）项规定的是影响力交易受贿罪。以下，我们略做展开分析。
（一）关于犯罪主体要素问题
“影响力”的界定。所谓“影响力”,是指一个人在与他人交往的过程中,影响或改变他人心理和行为的一种能力。影响力可分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力,也被称为强制性影响力,它是指行为人在组织中担任了一定的职务,所具有的与职务相关的影响力。权力性影响力具有一定的强制性,必须服从。同时,权力性影响力与职务相连,只有担任了一定的职务,才具有这种影响力。非权力性影响力,也称为自然性影响力,它来自于行为人自身的因素,其中包括品格、知识、才能、情感、资历等个人因素亦即个人威望所产生的影响力。这种影响力并非以强制为特征,但它又能自然而然地起到影响人们思想与行为的作用。[1]
 
根据《公约》的规定,影响力交易罪中的影响力,包括权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力，其主体仅限于公职人员，是公职人员基于一定的职务关系所具有的影响力，非公职人员因为没有职务，没有职权，不存在权力性影响力的问题，所以凡是以非公职人员为主体的影响力都是非权力性影响力。但必须注意的是，应当将公职人员的权力性影响力和职权本身区别开来。权力性影响力并不等于职权，而仅仅是基于职权所形成的影响其他人的能力，即公职人员通过自己的职权和地位形成的便利条件，影响其他公职人员，使其他公职人员利用自己的职权为请托人谋取不正当好处的能力。如果公职人员直接利用本人的职权进行钱权交易，不构成影响力交易受贿罪，而构成《公约》第十五条规定的本国公职人员受贿罪。[2]而非权力性影响力，
 
则泛指权力性影响力之外的所有影响力，其主体既包括公职人员，也包括非公职人员。构成非权力性影响力的因素一般有以下几种：（1）基于地位形成的影响力。这种地位是由于行为人的金钱、财富、名誉等产生的，比如说，富人和名人比较容易影响公职人员。（2）基于才能形成的影响力。行为人如果具有某方面的特别突出的专业才能，那么行为人就会对其周围的人产生一种影响力，这种人一般具有公众的号召力，会对崇拜其的人产生一种吸引力。（3）基于感情所产生的影响力。主要表现为朋友、情人等影响公职人员的能力。（4）基于亲情所产生的影响力。主要是指基于血缘关系和姻亲关系所形成的影响力，如子女影响父母、妻子影响丈夫等。（5）基于一定的地缘关系所产生的影响力，如同乡关系。（6）基于一定的事务关系所产生的影响力，同事关系就是其中的一个重要表现。此外，同学关系、师生关系等都可归入此类。（7）基于从前的职权所形成的影响力。即离职的公职人员尤其是离职的领导干部，利用其在职时所形成的领导、同事关系所形成的影响力。[3]
 
按照《公约》第十八条的规定，影响力交易行贿罪没有对主体范围进行任何限制，任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人均可以构成。影响力交易受贿罪的主体为“公职人员或者其他任何人员”。这里的“其他任何人员”，是指对缔约国的行政部门或者公共机关具有影响力的任何人员，从理论上说，主体条件同样没有限制。
从前述对权力性影响力和非权力性影响力的分析看，影响力交易受贿罪的主体可以分为以下几种情况：一是公职人员利用权力性影响力受贿，即公职人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他公职人员职务上的行为，为请托人本人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该公职人员自己从请托人处获取不正当好处；二是公职人员利用非权力性影响力受贿，即公职人员利用本人职权或者地位形成的便利条件以外的其他条件，如与其他公职人员的亲友关系、同乡、同学关系等，为请托人本人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该公职人员自己从请托人处获取不正当好处；三是非公职人员利用非权力性影响力受贿，即公职人员以外的其他任何人员，利用其与行政部门或者公共机关中的公职人员的亲友、同学、同乡关系、从前具有的同事关系等，为请托人本人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该非公职人员自己从请托人处获取不正当好处。
（二）关于犯罪的客观行为问题
从影响力交易罪的客观行为看，一方面表现为行贿人向具有影响力者许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处，从而使具有影响力者利用其影响力为请托人或者请托人指定的其他任何人从行政部门或者公共机关获得不正当好处。相应的，另一方面表现为具有影响力者索取或者收受任何不正当好处，以此作为利用其影响力为请托人或者请托人指定的任何人从行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
1、影响力交易罪的犯罪对象：不正当好处。
影响力交易罪中有两种“不正当好处”，一种是具有影响力者利用其影响力从公职人员处为请托人或者请托人指定的任何人获取的“不正当好处”，另一种是请托人给予实施影响力者的“不正当好处”。就前者而言，指的是从行政部门或者公共机关获得的、与公务行为相联系的但违反国家法律、法规、规章、政策的利益或者各种帮助、方便条件等。就后者而言，是指能够满足人们生活需要和精神欲望的一切物质性或非物质性利益，具体包括财产、财产性利益和非财产性利益，可见，这里的“不正当好处”的外延是非常宽泛的。
2、影响力交易行贿罪的行贿方式：许诺给予、提议给予、实际给予不正当好处。
所谓“许诺”是指应允、答应，一般情况下是指具有影响力者向请托人索取不正当好处的情况下请托人的一种意思表示；所谓“提议”是指行贿人主动将欲进行交易的意思表示通过明示的方式传达给具有影响力者；所谓实际给予是指行贿人已经将不正当好处向具有影响力者进行了实际交付。按照《公约》的精神，行贿人是否将不正当好处实际交付给对方，不影响影响力交易行贿罪的成立，只要行贿人“许诺给予”、“提议给予”对方不正当好处，以求得对方利用影响力为其获取不正当好处即可。如果对方没有答应利用影响力为其获取不正当好处，构成影响力交易行贿罪的未遂；如果对方答应利用其影响力为其获取不正当好处，即构成影响力交易行贿罪既遂，至于受贿人是否实际着手为行贿人谋取不正当好处、行贿人是否实际获得不正当好处，在所不问。另外，行贿的目的可以是为行贿人本人谋取不正当好处，也可以是为行贿人指定的其他任何人谋取不正当好处。
3、影响力交易受贿罪的行为方式：索取或者收受不正当好处。
按照《公约》的规定，具有影响力者可以为其本人索取或者收受不正当好处，也可以为其他任何人索取或者收受不正当好处，不正当好处的归属不影响犯罪的成立，只要这种归属是基于影响力交易受贿人的意思即可。影响力交易受贿人或者其他人收受不正当好处后，只要答应利用其影响力为请托人或者请托人指定的其他人谋取不正当好处即可，是否实际为其谋取不正当好处，不正当好处是否实现，不影响影响力交易受贿罪的成立。
二、我国影响力交易罪分析及其比较完善
对于《修正案（七）》第十三条的罪名问题，最高人民法院、最高人民检察院有关罪名的司法解释目前还没有出台，但有关学理解释明确将其解释为“影响力交易罪”。[4]从《修正案（七）》的规定来看，我
 
们可以对该种犯罪的主要构成条件做出如下分析：
第一，就犯罪主体而论，《修正案（七）》将本罪的犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。《修正案（七）》没有就“关系密切的人”的具体范围进行界定，这一问题留待司法解释做出规定。2007年7月两高联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）曾使用“特定关系人”一词，规定：“特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）、以及其他共同利益关系的人。”鉴于“特定关系人”的范围比较狭窄，《修正案（七）》没有采纳这一概念，而是采用了“近亲属”和“关系密切的人”的概念。国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的近亲属及其他与该国家工作人员关系密切的人，是指与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员。之所以将这两种人利用影响力交易的行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或者有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级、老朋友，交往甚密，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般，故有必要纳入影响力交易罪的打击犯罪。[5]
 
对比《公约》，我们可以发现，《修正案（七）》和《公约》对影响力交易罪主体的表述有所不同。《公约》将影响力交易罪的主体表述为“公职人员或者其他任何人员”，主体范围没有任何限制，而《修正案（七）》从表述上看，对主体范围还是有一定限制的。《修正案（七）》如此规定，有其一定的合理性，因为影响力交易以往在法律上是不作为犯罪处理的，现在作为犯罪处理，如果范围放得太宽，可能会超出人们的理解和接受程度，故在目前情况下，适当限缩主体范围是适宜的。但随着我国反腐败斗争的深入，我国刑法应当逐步与《公约》接轨，将影响力交易罪的主体范围扩大规定为对公职人员具有影响力的任何人员为宜。因为从刑法规定影响力交易罪的根本目的上看，这一罪名需要打击的是利用对公职人员的影响力进行交易的行为，而不是某些特定的人，故人的身份关系不应当成为考虑的重点。事实上，不少国家的刑法体现了与《公约》一致的精神。如《奥地利刑法典》第398条第1项规定：“故意直接地或间接地对官员、公营企业的负责雇员、一般代表机构的成员或外国官员施加影响，使其实施或不实施属于其任务范围的勤务工作或法律行为，为接受此等影响而为自己或第三人索要、接受或让他人允诺给与利益的，处3年以下自由刑。” 《西班牙刑法典》第428条至第431条就影响力交易罪作了规定，也没有对影响力交易罪的主体范围进行限制。参考《公约》以及国外立法的规定，在目前的司法实务中，在理解《修正案（七）》影响力交易罪的主体范围时，不宜对该罪的主体限制太窄，而应着眼于行为人是否对国家工作人员具有实际影响力来进行判断，否则，不利于打击此类犯罪，也不利于我国履行《公约》所规定的义务。
应当明确的是，《公约》规定公职人员也是影响力交易罪的主体，但我国《修正案（七）》在文字上没有表述国家工作人员也可以成为影响力交易罪的主体。那么，这是否意味着国家工作人员利用影响力进行交易就不构成犯罪了呢？回答应当是否定的。根据我国刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，构成受贿罪。这一受贿形式在理论上称为“斡旋受贿”。斡旋受贿实际上就是《公约》规定的影响力交易罪中利用权力性影响力交易的类型。所以，在我国，国家工作人员如果利用权力性影响力进行交易，同样构成犯罪，只不过构成受贿罪而不是影响力交易罪。如果国家工作人员利用非权力性影响力进行交易，则构成影响力交易罪。如国家工作人员利用其和其他国家工作人员的老乡、亲友关系为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，则在这种情况下行为人的国家工作人员身份不在刑法评价之列，行为人是作为其他国家工作人员近亲属或者关系密切的人而列入刑法评价的范围。既然一般身份的人作为国家工作人员的近亲属或者关系密切的人都可以成为影响力交易罪的主体，则国家工作人员更应当成为该罪的主体。
第二，就犯罪对象而论，“财物”是行为人从请托人处收受的贿赂内容，而“不正当利益”则是行为人作为收受贿赂的对价为请托人所谋取的好处。《修正案（七）》中的影响力交易罪中的犯罪对象与《公约》也有不同。如前所述，《公约》中受贿人收受的是不正当好处，不正当好处的范围非常之广，包括了财产、财产性利益和非财产性利益。而《修正案（七）》中的财物，仅包括财产和财产性利益，不包括非财产性利益。这样规定，应当说也是符合我国当前的实际情况的。但我们认为，将非财产性利益纳入影响力交易罪以及全部贿赂犯罪的对象范围，是我国刑法今后修改的一个方向，也是反腐败斗争深入发展的需要。
《修正案（七）》中的“不正当利益”，并不要求受贿人实际为行贿人实现，只要受贿人有为行贿人谋取不正当利益的主观目的即可。《修正案（七）》关于不正当利益的表述和《公约》的表述略有不同，《修正案（七）》表述为“为请托人谋取不正当利益”，而《公约》表述为“以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”。我国关于影响力交易罪的这一表述是和我国刑法关于受贿罪的表述一致的。应当说，《公约》的表述更为科学，不会产生是否需要以受贿人为行贿人实际谋取不正当利益作为构成犯罪的要件的歧义。应当注意的是，这里受贿人为行贿人谋取的是“不正当利益”，如果为行贿人谋取的是正当利益，则不构成犯罪，这和刑法第388条斡旋受贿的规定是一致的，和我国刑法一般受贿的规定不同。
第三，就行为方式而论，可以大致分为两种：一是行为人“通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”；二是“利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。
就第一种行为方式而言，又可以细分为两种情况：第一种情况是，国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，直接利用该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物；第二种情况是，国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，没有直接利用该国家工作人员职务上的行为，而是利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。这种情况和刑法第388条斡旋受贿的行为相类似，只不过后者的行为主体是国家工作人员，故刑法直接规定为受贿罪；而前者的行为主体是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，《修正案（七）》将其规定为影响力交易罪。从与《公约》的比较可以看出，《公约》对行为人利用其影响力的方式没有限制，只要是行为人滥用其影响力即可构成影响力交易罪。如非公职人员甲与同样是非公职人员的乙系朋友关系，乙与公职人员丙系同学关系，甲通过乙，由乙通过丙，利用丙职务上的行为为请托人丁谋取不正当好处，甲再从丁处获取丁给与的不正当好处，则甲构成影响力交易受贿罪。但根据《修正案（七）》，甲不构成犯罪。因为根据《修正案（七）》，行为人利用其影响力为请托人谋取不正当利益，只能通过国家工作人员进行，要么是该国家工作人员直接利用本人的职权，要么是该国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职权进行，中间不能有非国家工作人员的环节。如果中间通过了非国家工作人员的环节，则不构成影响力交易罪。如果作为中间环节且直接和国家工作人员发生关系的非国家工作人员有收受前一个环节的非国家工作人员财物的行为，则该非国家工作人员构成影响力交易罪。但是，前一个环节的非国家工作人员不能作为后一个环节非国家工作人员影响力交易罪的共犯处理，否则有违立法初衷，导致打击面过宽。如A通过非国家工作人员B，B通过非国家工作人员C，C通过国家工作人员D，由D利用其职务便利为某请托人谋取不正当利益，A从请托人处收取财物，或者B从A处收取了财物，A和B不构成影响力交易罪，因为二人均没有直接通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益。但如果C从B处获取了财物或者财产性利益，则C构成影响力交易罪，但A、B不能和C构成影响力交易罪的共犯。另一个需要探讨的问题是，如果行为人通过多个国家工作人员的环节为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，是否构成影响力交易罪。比如A通过国家工作人员B，由B利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员C，由C利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员D，再由D利用其职务便利为某请托人谋取不正当利益，A从请托人处收取财物，A是否构成影响力交易罪？我们认为，《修正案（七）》并没有限制国家工作人员的环节的多少，从理论上说，只要是国家工作人员利用其职权或者地位形成的便利条件，通过多个国家工作人员的环节，最后通过某个国家工作人员的职务便利为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，构成影响力交易罪。但在司法实务中，是否有必要以犯罪处理，还要根据受贿的数额、造成的危害、通过环节的多少等情节综合地进行考虑。
值得引起注意的是，构成影响力交易罪必须以行为人没有与国家工作人员存在共同的受贿故意和行为为前提，如果行为人与国家工作人员存在共同的受贿故意和行为，则不构成影响力交易罪，而应直接以受贿罪共犯论处。还需要指出的是，与《公约》有所不同，《修正案（七）》并没有规定影响力交易行贿罪，故影响力交易行贿行为目前尚不能以犯罪论处，更不能以行贿罪处置。但我们认为，这是我国立法的不足之处。从应然角度看，行贿是贿赂犯罪的源头，只打击受贿，而不同时打击行贿，不利于减少贿赂犯罪现象。事实上，《公约》对行贿犯罪的打击比受贿更为严厉，规定行贿人许诺给与、提议给与或者实际给与不正当好处，均构成影响力交易行贿罪，这也是基于从源头上治理腐败的立法政策上的考量。所以，我们认为，我国刑法今后也应当将影响力交易行贿行为规定为犯罪，甚至应当将许诺和提议给与贿赂的行为均纳为犯罪的范围，对这两种行为和实际给与贿赂的行为，在法定刑的设置上进行区分，规定相对较轻的法定刑。

---