试论案外人异议之诉的程序构造

【提要】我国《民事诉讼法》修改后增设执行案外人异议之诉，意在让案外人的合法权益有可能受到执行机关强制执行行为侵害时得到保护。其作用有利于案外人实现诉权。加强对执行工作的监督和平衡各方利益。为完善这一制度，本文参考其他国家和地区之立法经验，提出案外人异议之诉应当在执行程序开始后、结束前向受托执行的法院提起。同时作者提出应当明确案外人异议之诉应由民事审判庭裁判，其判决应当具有既判力，并对该诉的起诉主体做了分类。

执行救济是民事执行程序中的一项重要制度，是指当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。¹我国《民事诉讼法》在2007年修改中所增设的案外人异议之诉，是对原执行异议制度的完善，也是我国民事执行救济制度的进步。区别于执行异议制度，案外人异议之诉属于实体上的执行救济方式，该制度的设置是我国首次通过民事诉讼途径来实现执行救济目的。

一、案外人异议之诉的涵义及作用

(一)案外人异议之诉的概念及法理基础

执行异议之诉，是被执行人或第三人基于对申请执行人请求的实体上争议，通过诉讼的方式，请求法院排除强制执行的实体救济方法。执行异议之诉是保障债务人或第三人的实体权利在执行程序中不受侵害的重要制度，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉(即案外人异议之诉)，其目的在于全部或部分排除执行依据的执行力或排除对特定标的物的执行。所谓债务人异议之诉，指债务人主张执行名义所示之请求权，与债权人在实体法上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼而言。²根据现行《民事诉讼法》的规定，我国现有执行异议之诉，仅包含案外人异议之诉，至于债务人异议则依靠执行机构负责审查的执行异议制度以及审判监督程序来解决。因此，本文从实用性出发，仅研究案外人异议之诉的程序设计。

所谓案外人异议之诉，是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决。³在我国司法实践中，又称之为第三人异议之诉，其法律依据为现行《民事诉讼法》第二百零四条，即“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”。

案外人异议之诉，表面上看是案外人对法院执行的异议，但其实质是私权与私权之间的争议，是民事实体权利的争执。从诉权理论上说，案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，实际上已构成一个独立的诉，案外人理应有权诉请法院通过审判程序来解决。⁴诉权作为公民、法人、其他组织享有的司法保护请求权的取得须具备一定的条件。一般来说，在与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态这种条件下，当事人可取得诉权。从案外人异议之诉的角度说，案外人异议具备强制执行行为使正常的民事法律关系受到侵害或发生争议而失去平衡时，需要通过行使诉权寻求司法保护，使该民事法律关系恢复常态；而案外人与该民事法律关系有直接利害关系，且该民事法律关系可以通过审判方式恢复常态。因此，案外人符合取得诉权的条件。诉权是案外人行使其诉讼权利的基础，是一种向法院的请求权。

(二)案外人异议之诉的作用

案外人异议之诉的确立，对公正、规范地开展执行工作起到了积极作用。

1、保障了案外人诉权的实现。案外人异议之诉制度有利于运用法律武器保护案外人及当事人的合法权益。案外人异议之诉归根结底是一种救济手段，当执行相对方的利益遭受强制执行行为的侵犯时，受侵害者可以依法通过民事诉讼途径寻求救济，获得更有效的保护。

2、运用审判权加强了对执行权的监督。案外人异议之诉制度有利于对执行机关依法行使强制执行权的监督。通过案外人异议之诉制度，拓展了对执行行为的监督途径，以进一步防止执行权过大导致的执行不公正、不规范或执行腐败行为的发生。同时也能增强执行人员的责任意识，促使其提高自身素质和执法水平，切实重视执行相对人合法权益的保护。

3、平衡了各方权利。首先，通过案外人异议之诉，对于当事人间的实体争议能够及时、科学地解决，违法或不当的执行行为得到纠正，受侵害的权益得以保护，使国家强制执行权力同案外人的权利趋于协调与平衡。其次，案外人异议之诉对涉及第三人与执行当事人之间的重大实体权利的争议处理，用诉讼的方式解决，由案外人与执行当事人各自行使诉讼权利进行平等对抗，也有利于法院对双方权利的平衡保护。

二、案外人异议制度从执行程序到审判程序的发展

(一)原执行程序审查模式的缺陷

修改前的《民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”此外，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第70条至第75条也作出了有关案外人异议制度的规定。该案外人异议制度，由执行机构以程序审查形式来解决案外人提出的实体争议，主要存在以下问题：

1、违反基本法理。依原案外人异议制度，案外人提出异议即实体权利的主张是向执行员提出的，由执行员依据法定程序进行审查，案外人不能直接诉请法院保护其实体权利。这种制度设计与诉权的基本理论相悖。执行员在执行程序中对民事实体权利进行裁断的权力基础不明，也剥夺了案外人的基本诉权，以一裁代替了一审、二审，明显与基本法理相违背。当事人间有争议的实体权利义务关系的最终确定，应属于审判机构的职责。

2、对执行权的外部监督不足。执行人员拥有对异议进行审查的最终权力，使执行权高度集中，执行员手中的权力进一步增大，容易造成“自己为自己的裁判者”⁵的局面，不利于构建对执行员在行使权力时的有效监督和制约机制。

3、权利保护上的不足。案外人异议制度仅针对案外人权利的保护，而没有涉及到对申请执行人、被执行人如何保护的问题，使对申请执行人、被执行人的保护问题处于法律真空状态。

4、程序上的欠缺。原案外人异议制度中，对案外人异议的提出期限、案外人异议审查期限、案外人或当事人对法院作出的裁定不服该如何救济等问题，法律规定和司法解释均无明文规定。

(二)境外立法例的程序设计

对执行标的提出的实体异议应通过诉讼途径得到审判解决，是境外立法的普遍作法。

1、德国规定对于执行救济，无论是程序上的救济，还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判并予以确定。如《德国民事诉讼法》第771条第1款规定:“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”该条第2款规定：“异议之诉对债权人和债务人提起时，应以该双方为共同被告。”

2、法国在强制执行法中规定了对扣押程序的附随争端解决办法。在保全扣押和一般执行扣押中，财产被扣押人、其他债权人和第三人这三种人都可以提出附随争端，要求法院以裁判解决而获得执行救济。

3、日本把案外人异议之诉，作为一个诉讼由审判机关依诉讼程序来解决，且在程序设置上有较为有力的保障。《日本民事执行法》第38条第1款规定:“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”

4、我国台湾地区关于实体上的救济方法主要包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。台湾地区“强制执行法”第15条规定:“第三人就强制执行的标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉，如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”台湾地区司法解释规定以下权利人可因其权利受到执行侵害而提起第三人异议之诉:①所有权人；②质权人；③典权人；④留置权人。⁶另外，在判例和学说上认为，以下两种情形，相关人员也可以提起第三人异议之诉:①当强制执行的内容，足以妨害永佃权人、地役权人、地上权人的用益物权的情况下；②在虽然不是以动产的占有为要件的动产抵押中，若一旦所抵押的动产被债务人处置，将来要实现抵押权优先受偿势必发生困难的情况。

(三)现行《民事诉讼法》规定的双重审查模式

根据我国目前法律制度，执行机构对案外人异议的审查是执行异议之诉的前置程序，程序救济方式与实体救济方式在此两者并存。执行机构在较短的时间内对案外人异议先进行审查，若裁定驳回异议，由案外人提起案外人异议之诉；若裁定对争议标的中止执行，由申请执行人提起许可执行之诉。这样规定，是因为“执行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益，尽量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩大执行成本。实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外人恶意利用，拖延执行。执行机构的审查程序相对简单，将执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。”⁷

三、对我国案外人异议之诉程序构造的探析

关于案外人异议之诉，《民事诉讼法》第二百零四条在规定可以起诉之外，未对该诉讼程序有更多规定。为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第十五条到第二十条，在程序规定上做了一定补充。但客观上，程序方面仍有一些地方不够明确；实践中，也有不少法院因此迟迟不予立案受理。笔者认为，案外人异议之诉首先应当适用普通民事诉讼程序的一般规定，但基于执行的效率价值，又必然在某些程序规定上有别于普通诉讼程序。对此，笔者进行了一些思考,在此提出一些建议，以期对案外人异议之诉制度的进一步完善有所帮助。具体构想如下：

(一)提起时间

根据法律规定，案外人提出异议仅限于“执行过程中”,若执行未开始或执行已终结，则案外人无权提出执行异议。有学者认为，可将提起案外人异议之诉的时间提前,赋予案外人在执行程序开始前,预先提起案外人异议之诉的权利,以求及时获得强制执行的救济。笔者认为，案外人异议之诉的目的是排除法院对其认为享有实体权利的标的物的强制执行，而只有执行程序正式启动，该标的物才能成为执行标的。生效法律文书的权利人有不选择法院强制执行的自由，且权利人可依法选择向何法院申请执行，只有执行程序开始后，执行法院才能得以确定。故，案外人异议之诉提起时间在执行程序开始起，是比较恰当的。

另外,案外人异议之诉,还应当在执行程序终结前提起。所谓执行终结，应当是指对于标的物之强制执行程序终结而言。台湾地区学者杨与龄指出:“对于执行标的物之强制执行程序，如已终结，如果该执行标的物所卖得价金，不足以抵偿执行名义所载债权之全部，虽然执行名义之强制执行程序尚未终结，第三人亦不得提起异议之诉。”

(二)诉讼主体

根据《执行解释》第十五条中“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”的规定，可以起诉的案外人不仅限于所有权人。对于案外人异议之诉的原告范围,主要应考虑以下权利人：(1)所有权人，包含共有人。案外人对执行标的物享有所有权是排除强制执行的最有力的理由。但是，为该案债权设定担保权的物的所有权人，不应包括在内。(2)部分用益物权的权利人。如用益物权的权利人因强制执行而使其用益物权受到妨害时,即可提起案外人异议之诉。主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。(3)质权人及留置权人。质权及留置权的行使均须基于权利人对于质物或留置物的占有，当强制执行将造成其权利丧失时，质权人及留置权人理应享有提起异议之诉的权利。抵押权人因其所享有的抵押权效力而对被强制执行的标的物享有优先受偿权，所以不应当享有提起异议之诉的权利。(4)对于执行标的物有管理及处分权的破产管理人、遗嘱执行人、失踪人的财产代管人等,也有权提起执行异议之诉。此外，对于占有人是否可以作为异议之诉原告的问题，存在不同看法。多数学者认为，如果债务人对执行标的物有所有权，单纯的占有事实并不能成为案外人异议之诉的理由。少数学者认为，占有人即使不是财产的所有人，但是其对标的物有事实上的控制，应受到法律的保护，在其实际占领控制之下的财产如果遭到了强制执行，其也应有权提起异议之诉，以排除强制执行。笔者认为，基于单纯的占有事实的占有人不能提起案外人异议之诉，因为单纯的占有并非一项权利，此占有人不应当享有排除强制执行之权利，故其不应有权提起异议之诉。

对于案外人异议之诉中的被告，德国以及我国台湾地区的法律都规定案外人可以将申请执行人及债务人作为共同被告，其中台湾地区强制执行法规定，只有当债务人否认案外人主张的权利时，才能以其为被告。我国采取的是台湾地区的做法，《执行解释》第十七条规定，“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。”

(三)管辖法院

就案外人异议之诉的管辖法院来说，德国、日本以及我国台湾地区的立法例，都规定由执行法院管辖。这种制度设计有利于执行法院及时作出相应处理，以便保护第三人的权利，提高程序效率。我国《执行解释》也作了如此规定。对委托执行案件的案外人异议之诉的管辖问题，法条未予以明确，学界也存在争议。有观点认为，在委托执行的情况下，因为受托法院不是受理执行的法院，其无权对异议之诉进行审理，应由委托法院管辖。还有少数学者认为，委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。笔者认为，从案外人异议之诉的目的以及执行效率考虑，管辖法院以实际实施强制执行的法院最为适当，因此，委托执行案件的案外人异议之诉应由受托法院管辖。

(四)裁判机构

基于裁判者必须超脱于具体的执行事务之外的考虑，案外人异议之诉的裁判机构不应当就是执行机构。我国法律和司法解释虽未明确由何审判庭负责审理该类案件，但作为诉讼程序的一种，案外人异议之诉应当和其他民事诉讼一样由民事审判庭作出裁判。这样做，也有利于执行分权，在程序上为公正裁判提供保障。但实践中，某些法院以法律规定未明确为由，不予实际立案受理，此做法有所欠妥，最高院也应对此予以明确。

(五)裁判的既判力

由于案外人异议之诉同时具有确认实体权利和排除执行力、宣示执行机关不得对标的物为强制执行或撤销强制执行这两种机能，兼具确认之诉与形成之诉的双重性质，因此，案外人异议之诉判决的既判力，不仅应当及于对案外人的可排除对执行标的为执行的实体权利的确认，还应当及于对执行机关撤销或继续为强制执行行为的判令。判决发生效力后,当事人既不得以同一事由再次提起执行异议之诉，也失去了以确认该诉争议的实体权利为诉讼标的而单独再次起诉的权利，否则，就违背了一事不再理原则。

我国现有的案外人异议之诉，是执行救济机制的突破，但在制度构建上尚不完善，有待在进一步实践的基础上不断加以改进。同时，也应该认识到，案外人异议之诉只是执行异议之诉的一部分，对于债务人异议等，尚未纳入民事诉讼途径的救济渠道。在对执行救济制度的程序价值全面认识之后，应科学合理地构建我国的民事执行异议之诉制度，对债务人或第三人的实体权利给予全面的保护。