【提要】根据对我国现行刑法有关条文规定的解读，斡旋受贿行为入罪只适用于国家工作人员，不适用于非国家工作人员。从受贿行为危害性分析，直接受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿如果最终侵犯了国家公职行为的廉洁性，破坏了赖以形成和维护的良好社会秩序，则都应入罪。但对于不涉及公权力的商业贿赂，所侵犯的法益是健康的市场经济运行秩序，与受贿罪侵犯的法益不同。人情、利益等因素本身就会影响市场主体的市场行为，在打击商业贿赂犯罪的同时，不应将商业受贿罪的形态扩大化，将其中的“斡旋”行为也入罪，以避免司法对市场自身调节功能的过度干预。
我国《刑法》针对国家工作人员受贿问题已有明确规定，即第385条第1款规定的受贿罪和第388条规定的以受贿论处的一种特殊情形——斡旋受贿。但是对于非国家工作人员的受贿问题，法律主要就“职务便利”加以明确规定，而对于商业贿赂中的斡旋受贿是否能够入罪值得研究。
一、基于刑法条文的结构分析
比较受贿罪和非国家工作人员受贿罪，最重要的区分在于犯罪主体。但是，刑法第388条的规定似乎忽视了这一比较视野。
犯罪结构
刑法条文 |
主体 |
行为条件 |
行为载体 |
客观后果 |
第163条第1款
(非国家工作人员受贿罪) |
公司、企业的工作人员 |
利用职务上的便利 |
通过本人职务上的行为 |
为他人谋取利益 |
第385条第1款
(受贿罪) |
国家工作人员 |
利用职务上的便利 |
通过本人职务上的行为 |
为他人谋取利益(索贿情形无此要求) |
第388条
(受贿罪) |
国家工作人员 |
利用本人职权、地位形成的便利条件 |
通过其他国家工作人员职务上的行为 |
为请托人谋取不正当利益 |
不妨将第385条第1款和第388条作为(国家工作人员)受贿罪的一个大类，与其相对的是(非国家工作人员)受贿罪，通过比较不难发现，后者的构成比前者少了一种情形，即没有明确公司、企业工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的属于受贿。
但是，上面的分析仅仅是条文原文搬来的拆分罗列，犯罪构成虽然由法律明确规定，但是单纯借助对法律条文的理解，不能完全实现对构成的准确把握，也不利于对罪刑法定原则的深刻领会和贯彻。因此，无论是理论探讨还是司法适用，对相关犯罪构成必须在法益背景下作深入分析。
二、对我国现行受贿罪立法思路的探究
(一)对“受贿”危害实质的解读
人际社会中存在着复杂的社会感情和交往实践，这些构成了受贿的存在基础。在社会管理生活中，权力安排和利益分配存在着交织关系，人们出于自身对各种利益追逐的驱使，不可避免触及到职务权力行为的“境地”，这就导致法律介入的必要，也正是立法保护法益的所在。
基于此，刑法意义上受贿的危害性在于，通过直接侵犯职务行为的廉洁性，破坏了职务行为本应赖以形成和维护的良好秩序，最终损害了公民对秩序和公正的信赖。正当交往、公正公平这些国家管理所追求的目标，是通过包括法律在内的整个管理手段体系来实现的。正如立法设置受贿罪来规范公权力职务的行为，这是从道德与法律的双重层面强调国家和社会管理权力的审慎应用，以及这种权力应具有的保障公民权利和促进社会福利的目的，这是在国家权力与公民权利之间寻求平衡的必然要求。刑法之所以不断严密法网和严厉打击，正是鉴于受贿行为所具有的长远不利影响。
(二)对完整的受贿犯罪结构的分析
刑法修正案(七)第十三条在刑法第388条增加了“之一”，即利用影响力受贿罪，可以说勾画出了最完整的受贿犯罪行为结构。
犯罪结构
刑法条文 |
主体 |
行为条件 |
行为载体 |
客观后果 |
第388条之一
(利用影响力受贿罪) |
国家工作人员的密切关系人[1] |
利用该国家工作人员职务上的便利或者其职权、地位形成的便利条件 |
通过该国家工作人员或者其他国家工作人员职务上的行为 |
为请托人谋取不正当利益 |
|
离职的国家工作人员或者其密切关系人[2] |
利用该离职国家工作人员原职权、地位形成的便利条件 |
通过其他国家工作人员职务上的行为 |
其一，如果是国家工作人员受到请托，由于自身具有职务便利或者相应便利条件，可亲自实施或者通过其他国家工作人员实施。这是刑法规定的典型受贿(即①、②、③主体为同一人)和斡旋受贿(即①、②主体为同一人)。
其二，如果是非国家工作人员受到请托，其必须利用与国家工作人员的密切关系或者自身原先担任国家工作人员具有的便利条件，再通过国家工作人员实施。其中要特别提到一种情形，非国家工作人员接受请托，通过利用国家工作人员的便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的行为实施(即①、②、③主体分别为不同人)。对这种因果延续完整的受贿行为链，刑法以法条列明，并且对非国家工作人员以受贿类罪名入罪，恰如前面对受贿实质的分析，刑法设置受贿罪名更多关注这种行为对国家工作人员职务行为的侵害，这清晰地显示出立法的重心。
因此立法的态度实际上强调，整个行为模式中只要涉及国家工作人员的职务便利和行为的不当运用，就有刑事惩罚介入的必要。应当看到，中国刑法历来具有法网疏而惩处重的不协调现象。现在刑事打击圈扩大到了作为非国家工作人员的密切关系人，这属于严密法网。
三、对商业斡旋受贿出罪的论证
在非国家工作人员受贿的行为模式中，根据目前的条文，和对刑法第385条的理解一致性，只能得出具有谋取利益条件和直接实施谋取利益行为的主体都是同一人。那么，非国家工作人员受贿中是否存在斡旋受贿？刑法是否对这种行为予以处罚？
(一)商业斡旋受贿行为结构的建构
试举一例，A作为某钢铁公司固定资产投资管理处工程经济区域工程师，所在部门及其本人的职权包括初审权、建议权、编制权等，其接受B公司负责人的请托，向承接该钢铁公司工程的C公司提出由B公司承接C公司总承包的项目，使得B公司承接了该项目中的土建工程分包项目。嗣后，A先后两次收受了B公司负责人钱款。这里的问题是，A收受财物是否属于受贿性质。
解答这个问题前，有必要再对受贿罪中的典型受贿和斡旋受贿作一区分，也即对“职务便利”和“职权、地位形成的便利条件”这两个构成要件要素作一准确解释。实际上，刑法在第385条之外单独规定第388条的意义，正是在于限制对职务便利的解释，即必须严格限定于职务上的隶属、制约关系，对于行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系的不在此列。正是由于在非国家工作人员受贿罪条文中未涉及到“职权、地位形成的便利条件”，因此对该罪中“职务便利”的理解更应严格。
本例中可以确认以下两个基本事实，一是A所在的某钢铁公司及固定资产投资管理处对于B公司具有影响，二是B公司与C公司签订合同主要基于双方的合意，这两个关系链具有一定的独立性，但是A对于B公司不具有分包的指挥权，A的职务尚不足以对B公司产生直接的影响力，只是影响其在一定工程项目分包上的选择。因此，A收受他人的钱款，但未利用其职务便利，只是用了自己职务上的影响，这类似于受贿罪中的便利条件，据此用“斡旋作用”来概括是适当的。
(二)刑法对商业受贿的调整应适当“止步”
对于上述行为是否需要动用刑法规制，一开始就陷入对法律的不断解读，而且这只会陷入更大的争论中。
就对国家工作人员的要求来看，必须要求权力的妥当使用，因此除了纯粹家庭内、亲属间的人情关系，其他职务行为的使用都受到特别监督，这是对其提出权限和权际的多重约束。而在广泛的社会商业活动领域，从刑法介入的恰当性看，对职务行为的要求只要考虑到权限的约束即可，每个商业职务行为的主体必须严格遵守自己的职权要求，这就是刑法评价的恰当点。对商业行为主体提出过高的职务要求，不仅有忽视社会生活现实之嫌，同时也忽视了其他社会调整方法的存在和有效使用。
(三)对商业贿赂概念和保护法益的再解读
现在通称的商业贿赂犯罪，是时下的法律热点词语之一。对商业贿赂需要严厉打击，也是规范市场经济背景下的必然要求。但是，商业贿赂这一概念是根据贿赂发生的领域而提出，在我国的刑法中，只有明确的法条设定的具体罪名，而商业贿赂不是法定意义上的类罪名，对其没有过多的刑法讨论必要，否则陷入一个非法定的宽泛概念中会模糊司法判断。因此，当前刑事司法中，应把焦点首先关注于刑法规定的各种贿赂犯罪的法益，其次是严格掌握各罪的构成要件。
就国家工作人员受贿犯罪而言，刑法保护法益存在质的界限和度的把握：一方面，职务便利与受贿所侵犯的法益密切相关，职务便利必须用来从事符合主体身份的事业，收受他人财物而从事为他人谋取利益的行为，这严重背离了法律对职务行为的廉洁要求；另一方面，如果是运用了非本人的职务行为，法律设置了必须为请托人谋取不正当利益这一限定条件，从而将行为性质界定为受贿。而对于更为广阔的非国家工作人员受贿领域，这直接涉及到司法实践中对案件罪与非罪的把握，对构成要件要素的解释必须严格依照现行立法的表述，防止随意扩大。
四、结论
我国刑事立法处罚受贿犯罪的基本点是主体“以自身权谋他人私”，其中作以下阶梯型规定：第一层是对国家工作人员索取贿赂，不需要附加任何额外条件；第二层是对国家工作人员收取贿赂和非国家工作人员索取、收受贿赂，需要具备“为他人谋取利益”的条件；第三层是对国家工作人员或者非国家工作人员居中利用其他国家工作人员的职务行为而索取、收受贿赂，必须具备“为请托人谋取不正当利益”的条件。这正是相关法益在保护程度上有所不同的集中表现。
