先契约义务的劳动立法解析

【提要】从劳动合同的基本属性、实践需求以及国际劳动立法趋势等因素分析，我国劳动合同立法中有必要引入先契约义务。劳动合同先契约义务的主要内容和责任构成要件与通说认为的先契约义务相应内容具有共性，亦因劳动合同主体不对等特征而具有自己的特性。

先契约义务是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。先契约义务不同于契约义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。¹先契约义务理论将合同的订立过程纳入到法律调整的范围之内，既是对合同义务理论的丰富和发展，更是对民法诚实信用原则的具体化与充实。劳动合同作为雇佣合同社会化的产物，其与生俱来的私法性决定了劳动先合同义务存在的必然性和必要性。因而，从劳动立法的角度审视并探讨先契约义务之存在与适用，是促进劳动合同双方缔约行为的规范化，实现劳动先契约义务规则之治的必然之举。

一、解析之一：先契约义务在劳动合同领域的适用性

先契约义务肇始并发展于民商事合同领域，是对平等主体之间订立自由契约行为和过程的限制。而劳动合同法律关系区别于民商事合同法律关系之关键点在于，劳动合同主体之间的不完全平等性。但无论从劳动合同的理论还是实践来看，先契约义务均有适用于劳动合同之必要与可能。

首先，劳动合同的私法属性决定了先契约义务适用的正当性。从缔结劳动合同主体的身份来看，合同双方依然是私法上的平等主体，从本质上来说，劳动合同是对传统民事雇佣合同进行社会干预后的异化产物。“尽管现在普遍的观点认为劳动法属于社会法的范畴,但劳动合同作为雇佣双方确定劳动关系中权利义务关系的协议文件,是建立在劳动者和用人单位之间平等协商、交换意思表示、达成协议的基础上,即建立在要约和承诺的基础上的。所以,劳动合同不可能摆脱债权法上合同的本质属性。”²因而，劳动合同的私法本质构成了先契约义务适用之正当性基础。

其次，劳动合同主体间的不对等决定了先契约义务适用的必要性。由于作为资本占有者的用人单位与作为劳动力所有者的劳动者之间的信息掌握、资源占有及社会经济地位的不对等，导致了劳动法意义上合同双方实际的不平等性。非平等主体在缔约过程中明显存在话语权强弱之分，要保证此情形下缔约之公平和正义，必然要求公权力予以干预和矫正。劳动立法中引入先契约义务就是一种有效的矫正手段。

再次，劳动司法实践需要先契约义务的确立。从我国劳动司法实践观之，因当事人违反先合同义务致对方信赖利益受损的案件时有发生。用人单位作为市场经济中自负盈亏的独立主体，其追求利益最大化的动机极易产生利用强势地位在劳动合同订立过程中牟取不正当利益。在一方(尤其是资方)的过错将导致对方信赖利益的极大损失的情况下，若无先契约义务的约束，该类现象中受损方的利益将难以得到保护。

第四，国际劳动立法趋势为先契约义务提供了借鉴。纵观国际劳动立法，先契约义务被立法采纳吸收已呈扩大化与普遍化的趋势。随着各国劳动力在国际市场的流动呈现频繁化、交融化的特点，劳动法律关系中的涉外因素不断增多，这也促使劳动立法在维护本国劳动力市场安全和健康的同时，要适时地考虑与国际劳动立法理念的接轨。目前韩国已经在立法上明确规定劳动合同的先契约义务；德国的劳动合同适用民法的基本原则，先契约义务当然的适用；英国的司法实践中，其上诉法院通过对默示义务的确认也吸纳了先契约义务的理念。

二、解析之二：先契约义务在劳动合同中的体现

劳动合同之所以被认为是债的合同的异化，即在于其主体间的实质不平等性，劳方与资方的天然地位差别决定了劳动先合同义务的专属特性：对处于强势方的用人单位的缔约自由权予以更多的必要限制。因此，劳动立法领域的先契约义务内容有其自身的特点。

(一)说明义务

劳动合同双方在缔约过程中通常会就对方提出与工作相关的问题，被提问方有义务如实回答，这是诚实信用原则的基本要求。但针对双方的地位，该说明义务应有所区别。

对劳动者而言，首先用人单位有权了解其与招聘职位直接相关的基本工作技能、经验、经历、学历以及健康状况等信息，但这是用人单位的应尽的谨慎义务，应由用人单位主动进行了解，除非劳动者自身存在不适合所应聘工作岗位的情况，否则劳动者没有主动说明的义务；其次，用人单位了解的情况应限于与工作岗位直接相关，为保护隐私的需要，应聘的劳动者有权拒绝提供已婚、未婚、分居、离婚、同居或是否已怀孕、将怀孕等家庭状况。

对用人单位而言，其在缔约过程中的说明义务要苛刻的多。用人单位与劳动者信息占有极不对称的状况决定了，作为普通劳动者很难对单位的相关情况进行调查了解，而这些情况又是与劳动者切身利益最息息相关的，故而单位有义务主动说明。而且，从司法实践的角度出发，这种告知义务应以书面方式进行，否则当出现纠纷时单位无法证明已经履行了该义务，故书面告知既是对劳动者也是对用人单位利益的保护。

(二)保密义务

保密义务对缔约双方来说均有适用之基础。劳动者在缔约磋商阶段亦有可能获知单位的商业秘密，如果最终未能缔结劳动合同，劳动者泄露商业秘密的可能性将极大地增加，故保守缔约过程中获悉的商业秘密应成为先合同义务的一项重要内容。同理，单位出于招聘需要可以要求了解劳动者与履行合同相关的隐私信息，但这仅意味着单位享有有限的知情权，而无披露权。而且，这种保密不仅是不得向其他单位和个人透漏劳动者的信息，也不得向本单位人力资源管理部门和具体用人部门以外的人透露，否则均应构成对劳动者隐私的侵犯。

(三)协助义务

劳动者在缔约阶段应本着诚信原则提供必要的协助，如提供相关的学历或工作证明文件、进行体检等，为合同的顺利订立创造条件。用人单位应提供录用通知、单位证明等，协助劳动者完成离职入职手续，以及办理相关的社会保险事宜等。

(四)人身保护义务

该项义务系针对用人单位的特别规定。单位在某些特殊岗位的招聘过程中，会对劳动者的操作技能、身体素质等进行实际的考察，此时单位应负有特别注意的义务，不得采用可能造成劳动者身体伤害的招聘方法，以保证劳动者的安全和健康。尤其是不得以招聘需要为借口，多次要求劳动者进行体检。

(五)不得牟取非法利益及不得歧视义务

为了进一步防止用人单位滥用其强势地位造成损害，以及督促用人单位承担起社会责任，劳动立法应特别强调该两项先契约义务。

随着劳动立法对劳动力市场的不断规范，以及劳动者自身维权意识的提高，单位以招聘为借口向劳动者收取押金、保证金等名目的相关费用现象明显减少。但是，在当前劳动力市场供求关系没有发生根本转变的情况下，为了防止一些单位借机敛财，侵害劳动者的合法权益，必须要将不得牟取非法利益的义务法定化。

就业歧视一直是普遍存在的现象。在劳动力买方市场环境下，一个招聘职位的应聘者往往远多于需求数量，单位甄选应聘者的余地较大，其是否存在就业歧视往往难以认定。为了体现企业的社会责任，在单位明确以法律禁止的理由不与劳动者签约，或劳动者有充分证据证明单位实际系因歧视拒绝签约的情形，就应认定单位违反了不得实行就业歧视义务。

三、解析之三：先契约义务对应的劳动法律责任构成要件

先契约义务的确立需要相应法律责任体系的支撑，否则违反该义务的法律评价与惩处措施无从实现，便失去了其实际效用。德国法学家耶林于1861年发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，正式提出缔约过失的理论，耶林认为所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，当事人因自己的过错致使合同不成立者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。³具体到劳动立法领域，应确立完善的劳动缔约过失责任体系。通说认为，缔约过失责任的构成要件包括：第一，缔约一方当事人违反先合同义务；第二，违反先合同义务的当事人在缔约过程中存在过错；第三，造成对方信赖利益的损失；第四，缔约过错行为与信赖利益损失之间存在因果关系。⁴在劳动合同领域，亦应遵循这四项基本条件，但同时也存在其自身的特质。

(一)违反先契约义务之事实

劳动缔约过失责任的承担应以存在违反劳动先契约义务的行为为前提。实践中需要重点关注的是如何对当事人的行为定性。由于现在劳动立法中仅《劳动合同法》对双方的告知义务和用人单位不得牟取非法利益的义务进行了部分列举式规定，对立法明确规定之外的行为是否违反先契约义务应该适用《劳动合同法》第三条的诚实信用原则，仲裁或法院可以按照常人对诚实信用的理解去判断行为的性质。当然，存在违反先契约义务的行为只是缔约过失责任的必要条件。

(二)违反先契约义务行为的可归因性

现代民事责任制度经历了由一元主义(过错责任原则)-多元主义(过错、无过错、公平责任原则并立)-一元主义(以过错原则为主，其他原则为例外)的历史轨迹，过错责任原则亦是我国侵权法上的首要原则，劳动合同领域同样应遵循此原则。当然，过错包含了当事人的故意和过失行为。与一般民事责任适用严格的过错责任原则相区别的是，发生劳动缔约过失行为的情形下，如果能证明当事人均无过错，可通过可归因性原则确定当事人的责任。只要因用人单位的行为导致劳动者产生合理信赖，并造成相应损失，用人单位即应承担赔偿责任。同样，如果用人单位能证明劳动者行为的可归因性，劳动者同样应该承担赔偿责任。之所以采用这样的原则，主要是从维护劳动力市场稳定角度予以考虑，强调劳动合同缔约双方的谨慎义务，促成劳动合同订立目的之实现。

(三)信赖利益损失

信赖利益损失，亦即实际损害后果的存在，是传统民事合同中缔约过失责任适用的条件之一。在劳动合同范畴内，当事人通常也是以信赖利益之损失为请求权基础要求赔偿，这在缔约过失责任的判断上与民事合同并无二致。但是，如果存在当事人的过错行为但并未造成利益损失的情形是否承担责任呢？有如下一则案例：2007年，A公司招聘销售员岗位，要求应聘者具有大学专科以上学历，唐某因学历不符要求，便伪造了某大学的专科学历文凭应聘该职位并获聘用。由于工作能力出众，唐某在合同到期后获得续聘。2010年，A公司发现唐某伪造学历的情况后，即以唐某存在欺诈行为致劳动合同无效为由解聘了唐某，双方遂发生纠纷致讼。该案例中，唐某的确存在欺诈的事实行为，主观过错明显，但从实际效果来看，A公司并不存在任何信赖利益的损失。对此，笔者认为，唐某仍应承担缔约过失责任。一方面，要求过错行为人承担责任是体现对违反诚实信用原则的负面法律评价，确立法律原则的导向作用；另一方面，要求其承担缔约过失责任也是个案正义的需要，如果因未造成实际损害而免除过错方的一切责任，而非过错方的用人单位仍要承担给付唐某劳动报酬之义务，无异打破了双方权利义务的对等性，只是在未造成利益损失的情形下可以采用赔偿损失以外的责任承担形式。

(四)因果关系

因果关系无疑是缔约过失责任的要件之一。劳动合同缔约过失所致的损害，任何都必须以该损害与对方行为之因果关系为依据，方能提起赔偿之要求。“研究法律上的因果关系，归根结底，就是要确定使事实上原因负法律责任的根据，使人们能够在广泛而复杂的事物联系中，划出一定的界限，抽出一定的环节，从而使责任得到明确的限定。之所以要进行这种限定，不仅为法律上“公平”所要求，而且为社会生活的正常秩序所要求。”⁵