证明责任裁判方法的规范适用

【提要】证明责任是一种重要的裁判方法，由于尚未形成明确的适用规则，导致实践中存在一定的混乱。适用证明责任进行判决应满足以下条件：案件要件事实真伪不明，法官已用尽证明评价的各种手段，包括当事人举证、法院查证、法律推定、经验法则、司法认知等合法的证明评价手段，法官已尽到释明职责等。

一、证明责任的裁判方法意义

证明责任被称之为诉讼的脊梁，自罗马法以来证明责任一直被解释为行为责任，直到1883年德国学者格拉查在其论文集《刑事诉讼手册》中第一次将证明责任划分为“实质上的证明责任”和“诉讼上的证明责任”。此后，德国学者莱昂哈特提出证明说，罗森贝克提出规范说，再到汉斯普维庭的修正规范说，其学说争论和发展经历了一个世纪之久。目前证明责任作为一种裁判方法已经被广泛接受，罗森贝克教授在《证明责任论》一书中曾指出:“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”¹

证明责任具有双重含义，其一是谁主张就由谁提供证据加以证明,也称行为意义上的证明责任(即举证责任)；其二是未尽举证责任应当承担的败诉风险,也称结果意义上的证明责任(即证明责任)。区分二者的意义在于，行为意义上的举证责任可以随着诉讼程序的进行在当事人之间不断转换，而结果意义上的证明责任是恒定的，事先由法律做出规定，在案件之初就已经确定，不会随着当事人举证义务的完成而发生转化。结果意义上的证明责任与当事人的证明活动无关,它是一种法定的风险分配形式，其功能是在事实真伪不明时为法官提供一种裁判方法。证明责任具有风险负担和裁判方法之双重功能。证明责任作为一种裁判方法是案件事实真伪不明的情况下法官的判案方法，而适用证明责任的前提条件是真伪不明。然而，在我国的司法实践中对其理解和把握却并不统一，甚至出现滥用证明责任裁判方法的现象。能动司法要求法院发挥主观能动性，积极主动地运用司法方法化解纠纷。在当事人举证不能或举证不充分时，法院如果消极被动，在未尽合法证明手段的情况下径行以证明责任判决，会不当增加当事人承担证明责任的风险，不利于纠纷的彻底解决。因此，应充分认识证明责任的裁判方法意义并规范其适用条件。

二、司法实践中证明责任裁判方法存在的问题

长期以来，我国司法实践对于证明责任奉行“谁主张，谁举证”的行为责任说。近年来随着证明责任研究的不断深入，理论界和实务界对于结果意义上的证明责任普遍形成比较统一的认识，然而，作为裁判方法的证明责任应当如果正确适用，尚无明确的规则体系，导致审判实践中适用证明责任裁判方法存在一定程度的混乱。

(一)现行法律规定分析

一般认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》第二条和第七十三条第二款是我国关于民事诉讼证明责任的概括规定。根据最高人民法院民事审判第一庭所著《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书作出的权威解读，《民事诉讼证据规定》第二条包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括，二是明确了举证责任分配的一般规则，并明确指明，“举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一，行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二，结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。对于第七十三条第二款，该书认为，该条司法解释实际上是赋予了法官在事实真伪不明的状况下根据高度盖然性的证明标准作出裁决的权力。理解该款的一个关键问题是法官要正确掌握举证责任分配规则。人民法院在审判实践中，应当注意尽量减少适用举证责任分配规则来裁判哪一方当事人应当承担败诉后果的情况。正确处理当事人举证和人民法院依职权调查收集证据的关系，充分运用《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规定》中赋予人民法院的权力，努力通过组织当事人庭前交换证据、证据保全、庭审质证等环节，查明案件事实。避免出现在具备查明案件事实的证据条件下，却因法官的失误而简单地运用举证责任分配规则来进行裁决的情况发生。因为，失去了必要的前提，即使举证责任分配规则运用得再好，也会造成错案。²

上述司法解释的解读应当说是没有问题的，然而其解释仅仅停留在理论层面，没有为司法操作提供更具体的指引。事实上，《民事诉讼证据规定》第二条在严格意义上讲并不符合证明责任的本质性规定，仍然是我国长期以来行为责任说的另一种表述，没有体现出结果意义上证明责任的裁判方法属性，反而使得行为意义上和结果意义上的证明责任在实践中变得更加模糊不清。该条规定没有为证明责任裁判方法指明适用条件，根据该条文的理解，法官在负有举证责任的一方当事人在证据不足时可以直接作出其败诉的判决。这显然与结果意义上的证明责任本质要求相悖，因为结果意义上的证明责任仅仅在案件事实出现真伪不明的情况下才发挥作用。司法实践中，法官虽然很清楚行为意义上证明责任和结果意义上证明责任的理论区分，但在具体案件中，很少有法官会在判决书中明确说明本案事实经各种证明方法后仍处于真伪不明的状态，并根据证明责任作出判决，大多数法官仍然是直接根据《民事诉讼证据规定》第二条的规定，以负有举证责任的当事人提出的证据不足为由而驳回其请求，因此该条规定也为不当适用证明责任裁判方法提供了法律空间。

(二)证明责任裁判方法不当适用的原因分析

1、要件事实尚未达到真伪不明的状态。实践中常见的不当适用证明责任裁判方法的情况是案件要件事实尚未达到真伪不明的状态，而过早地适用了证明责任裁判方法。在陈某江诉张某梅相邻关系纠纷一案³中，原告陈某江诉称，其发现家中天花板有水柱从裂缝中泄露，导致家中物品被污水浸泡。原告认为漏水原因是楼上被告装修时改变了阳台上排污管道结构所致。事后双方曾在居委会和物业主持下进行调解，但未果。被告辩称，被告没有造成原告房屋屋顶漏水，原告诉请没有事实和法律依据。审理中，原告申请就漏水的因果关系作司法鉴定，但不愿意预交鉴定费用。原审法院根据《民事诉讼证据规定》第二条规定，判决原告败诉。二审法院认为，陈某江住房发生渗漏水时，楼上被告住房的主卧及阳台是否同时发生大量积水及事发当天双方是否在物业和居委会主持下进行过协商等事实，一审法院未予以进一步的查实与认定，就以证据不足为由驳回其诉请，存在不当，二审法院发回重审。本案中，原告住房漏水是否为被告造成，应当进一步进行调查，本案情形明显属于案件事实的调查不充分，而非真伪不明，尚构不成适用证明责任进行判决的条件。

2、法官未尽到释明义务。为了使证明责任裁判方法获得更充分的正当性，法官适用证明责任判决之前应当对当事人进行释明，但司法实践中法官往往在一方当事人证据不足时就直接适用证明责任判决其败诉。譬如某奇石协会诉陆某买卖合同纠纷一案⁴中，某奇石协会与陆某签订合同，约定陆某将一辆金杯雪弗兰卖给奇石协会。出卖方提供车辆的使用、修理、事故等真实情况和信息，承诺车辆不存在任何权属和法律问题，违反该约定买受方有权解除合同。合同履行后，奇石协会认为车辆有质量问题而诉至法院，要求解除合同并返还货款。一审中，奇石协会向法院申请对雪弗兰车辆是否发生过重大交通事故进行鉴定，鉴定结论为按现有条件不足以做出认定。一审法院认为，由于没有鉴定结论，奇石协主张系争车辆曾发生过碰撞的事实无法证明，其要求解除合同且退车还款的要求不予支持。奇石协会不服提起上诉。二审法院在审理过程中，向保险公司调取了系争车辆的保险理赔记录，保险公司出具的《机动车辆保险赔款计算书》载明该车辆曾发生过碰撞并负全责。二审法院据此认为奇石协会有权解除合同，判决撤销一审判决，奇石协会返还车辆，陆某返还购车价款。本案中，系争车辆是否发生过事故是奇石协会能否解除合同的要件事实，虽然一审中奇石协会未能提供足够证据证明系争车辆发生过事故，未完成其举证义务，但案件事实仍有进一步查证的必要性和可能性。按照一般经验，投保交强险、商业险的车辆如果曾经发生过重大事故，保险公司应存有事故理赔记录，在奇石协会举证不能时，法院可以向其释明，促使其提供更加充分的证据。一审法院在未进一步释明的情况下，直接适用证明责任的规定判决奇石协会败诉不妥当。本案中一、二审法院判决结果的不同，主要原因也是对于适用证明责任进行判决的条件存在不同的理解。

三、正确适用证明责任裁判方法的条件

汉斯普维庭教授曾指出，“证明责任的作用永远不可能帮助法官对尚未形成心证的具体事实形成心证。所以，证明责任判决始终是‘最后的救济’,或者说‘最后一招’,如果为了法官达到裁判的目的,就别无选择。”⁵实践中，至少应当满足以下条件时，法官才能够适用证明责任进行裁判。

(一)案件要件事实应当达到真伪不明的状态

诉讼中法院确认案件事实一般会出现三种结果:第一，一方主张的事实成立,即法院相信一方证明了自己的主张;第二，一方主张的事实不成立，即提出的证据明显不足,无法证明其主张的事实；第三，事实真伪不明，即双方当事人提出的证据相互矛盾,法院无法确信事实是否成立。大多数案件都是按照第一、二这两种情形做出裁判的。在第三种情形下，由于法院不能拒绝裁判，因此可以根据证明责任分配规则,判决承担证明责任的一方当事人败诉。案件事实尚未达到真伪不明的状态时，法官不得适用证明责任裁判方法。

有必要讨论的是，真伪不明的对象应当包括哪些内容。我国学术界对真伪不明的对象往往含糊其词，通常的说法是“争议事实”、“待证事实”或“案件事实”。《民事诉讼证据规定》第二条第二款、第七十三条第二款对真伪不明的对象分别称为“主张事实”和“争议事实”。实际上,无论成文法国家还是判例法国家,能成为当事人权利基础并对法院裁判有意义的,只能是法律构成要件事实。因此,作为证明责任判决前提的真伪不明事实,只能是法律构成要件事实,即能够使法律关系产生、变更、消灭的法律构成要件事实。具体来说,包括:(1)实体法律构成要件事实。按照罗森贝克的证明责任分配理论,对此又可细分为:权利形成法律要件事实、权利妨碍法律要件事实、权利消灭要件事实和权利排除法律要件事实;(2)程序法律构成要件事实。对于前者成为真伪不明的对象,理论上没有太大争议。对于后者,学者们意见不一。当程序事实成为争议的对象,并在程序法律规范的构成要件事实真伪不明时,法官应当也可以适用证明责任进行判决。⁶案件审理中除了要件事实之外，还有间接事实和辅助事实。一般情况下，间接事实或辅助事实真伪不明的，可以影响到一方当事人的证明程度，但不一定会使整个案件达到真伪不明的状态，因此间接事实或辅助事实真伪不明尚构不成直接适用证明责任裁判的条件。然而，如果某项要件事实的真伪直接取决于其间接事实和辅助事实的真伪，对该项要件事实承担证明责任的当事人，应当负责证明间接事实和辅助事实的真伪，不能证明的，法院可以适用证明责任判决其败诉。

(二)完成形成心证的必要证明方法

民事证据法的目的可以分为根本目的与其他目的两个层次，发现真实是根本目的，其他目的包括诉讼效率、程序公正、解决纠纷、保护其他权益。不同目的之间既有兼容关系，也存在着紧张关系和冲突，但在诉讼中法官的重要职责之一就是查明案件事实形成心证，认定案件事实真伪不明必须符合一定的前提条件。拉丁语中真伪不明“non liquet”一词的含义是，在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但是争议事实仍然不清楚(有时亦称无法证明、法官心证模糊)的最终状态。一项争议事实“真伪不明”前提条件是：(1)原告方提出有说服力的主张；(2)被告方提出实质性的反主张；(3)对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段法官仍不能获得心证；(5)口头辩论已经结束，上述第(3)项的证明需要和第(4)项的法官心证不足仍没有改变。尽管当事人都提出了主张，但法官不能获得心证，如果法官通过其他途径(例如，对方当事人提供证据、对方自认、或者不争)获得心证，即使证明提供责任方在提供证明方面不作为，也不存在真伪不明。⁷因此，对于法官来说，在适用证明责任裁判方法之前，应当完成各种可能的证明方法形成心证，只有在无法形成心证的情况下才能启用证明责任裁判方法，也就是说应当完成法律所许可的证据或证明手段。

(三)法官尽到释明义务

适用证明责任裁判毕竟是要件事实真伪不明情况下的一种不得已办法，为了充分保障证明责任裁判方法的正当性，在当事人提供的证据不充分时，法官应当向当事人释明。按照辩论主义原则,当事人之间有争议的事实,如果依据当事人提出的证据不能证明,就不能认定该事实成立。但如果当事人举证存在如下几种情况,法院应行使释明权促使当事人举证,而不允许直接依据举证责任作出否定的判断:一是证据申请存在瑕疵;二是当事人因为不注意或误解而没有提出证据申请;三是证据申请不充分。在上述情形下,法院负有督促当事人修正、补充证据申请或促使其提出证据申请的义务。不过,法院促使提供证据的释明并非漫无目的,而应以从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性为前提。与此相对,法院在证据调查结束后,发现当事人提供的证据并不充分时,应否促使当事人进一步申请证据在日本存在争议。在日本控诉审中判例认可以下两种情形法院要求进一步提供证据的释明:一是控诉审因适用与原审不同的法律而有提出新证据的必要且从当事人提供的诉讼材料中认为其有进一步提出证据的可能时;二是由于控诉审与原审的事实评价不同,不赋予当事人申请证据的机会有可能造成突袭裁判时,促使当事人提出证据应理解为法院的义务。⁸实践中，法官在适用证明责任裁判方法时，为了证明适用证明责任的条件已经充分，应当在判决书中阐明其已尽到释明的义务。

四、小结

证明责任作为一种裁判方法，法院可以裁判负有证明责任的一方败诉，但并非在任何案件中当事人都需要承担这一风险。适用证明责任判决的首要前提是案件要件事实真伪不明；其次是法官已用尽证明评价的各种手段，包括当事人举证、法院查证、法律推定、经验法则、司法认知等合法的证明评价手段；再者是法官已尽到释明职责。只有在符合前述基本条件的前提下，证明责任裁判方法才能满足判决型程序的正当性要求。