从“辨是非”到“解纠纷”——以群众工作视角探析“商谈式调解”的理念与方法

【摘要】做好商事纠纷调解工作是商事司法中贯彻群众工作路线的重要体现，而“商谈式调解”的工作方法是符合商事纠纷特有规律、商业文化特质和商主体追求和气生财心理特点的较为有效的调解方法。在商事纠纷调解工作中，要树立正确的调解理念，尤其要注重利益平衡，注重纠纷根源的化解，注重引导当事人将诉求合理化；要采取合理有效的调解方法，尤其要重视审理阶段的劝解工作，并注重调解内容的丰富化、调解语言的亲民化、调解主体的多元化。

商事调解制度是我国固有的商事司法传统，在法院审判中占有重要地位，并在司法实践中广泛运用。然而，随着社会经济的发展，商业活动日趋复杂，商业社会日益多元，商事主体的司法需求随之出现了新变化。如何适应商事纠纷主体的期待与要求，结合商事审判自身的特点与客观规律，更有效率地开展商事纠纷的群众工作，是当前亟需解决的现实命题。针对于此，笔者拟从互信互利的商业文化背景切入，借助商务谈判模式，糅合多元解纷机制，提出一种贯穿“和为贵”之原则与精神的探索性调解方式——“商谈式调解”，并从理念与方法两个角度剖析其具体构成，研究该方式区别于其他纠纷解决方式的独特价值和优势地位。

一、功能定位：当前商事纠纷中群众工作的重要意义

(一)维护公共秩序稳定构建和谐社会的需要

新形势下，随着社会主义市场经济的发展和经济社会转型的深入，我国原有的社会格局正在进行深刻的变化、调整，影响社会和谐、政治稳定的突出矛盾和潜在隐患不断呈现。周永康同志深刻指出：“我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化，将是相当长一段时间内我国社会发展的一个基本特征，人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂，也将是相当长一段时期内我国政法工作面临的基本态势。”¹随着各项事业的进一步推进，各种社会要素不断分化和重组，社会关系将更趋复杂化和多样化。各种社会关系的整合，特别是社会各阶层、各种利益群体间关系的妥善处理，离不开人民法院深入细致的群众工作。

群众工作的本质是密切党群关系，核心是正确处理人民内部矛盾，化解各种不和谐不安定因素。当前，商业社会正逐步形成由几种治理机制互相优化组合构成的秩序。在这种多元治理结构内部,不同的规则资源存在着互替和互补的关系。具体到商事司法领域里,除了法律法规之外,潜藏在不同利益集团内部的规则必然会不同程度地发挥作用,比如行业声誉、行业惯例、监管规范、合作前景、甚至是社会舆论等等。司法裁决的过程，经常表现为多元规则之间的相互博弈。如果商事法官单凭稳定性有余灵活性不足的法律法规作为裁判依据，很容易出现执法不足或执法过度的现象,在促进行业规范经营的司法效果上表现为规范不足或规范过度,从而产生司法应对能力不足的问题。进一步而言，司法应对能力不足会产生循环累积的因果效应,使得不同利益集团很难对自己的行为产生稳定预期，进而加剧社会不稳定因素。因此，我国社会在进入经济快速发展和产业结构调整的阶段后，商事纠纷群众工作更具复杂性和变异性，随之对商事法官群众工作的能力和方法提出了更新、更高的要求。

(二)满足群众司法需求引导形成正确社会价值取向的需要

人民法院是党领导下的国家审判机关，由人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督，一切工作都是为了人民群众，也必须紧紧依靠人民群众。而群众工作是人民法院的基础性、经常性、根本性工作。只有准确把握人民群众的司法需求，人民法院群众工作才能有的放矢，赢得人民群众的满意和拥护。

大力加强和改进人民法院群众工作，密切与人民群众的联系，畅通人民群众诉求表达渠道，这是不断满足人民群众司法需求的重要前提。在商事纠纷中，旨在求财的商人具有一种和融、宽容的倾向，易于接受中庸之道、和气生财等调解理念。商人以营利为目的, 西方有学者称商人“易货取财——通过和平交易而非武力夺取的方式增加财富和提高生活水平是西方近180年来最大的社会发明”²。其实，中国传统的商业文化也包含着这样的价值理念。因此可以说，商事纠纷中商主体具有采用调解这种特定方式来避免进一步的损失，从而达到化解纠纷的司法需求。另一方面，商事文化倡导的和气生财、宽容协作等理念对于形成以和为贵的社会价值取向也有推动作用。

(三)提升审判能力增强司法公信的需要

审判绩效的提升离不开审判能力的提高，而审判能力的提高落实到效果目标上即体现为庭审程序规范、审判结果公正、人民法院司法权威得以树立。司法公信是社会公众对司法表现出来的信服和信赖，它是司法权威的基础和前提，也是人民法院改革、发展和建设得以顺利推进的重要保证。司法公信力不是凭空而来的，而是来源于严格、公正、文明司法，来源于全心全意为人民服务的良好形象。³

在商事审判领域，司法权承担的责任是追究违约或侵权责任人的过错责任或社会责任，而不是助长该社会风险带来的危害后果。当前商事审判工作的自我评价与群众的评价仍然存在一定反差，司法公信力受到了某种程度的质疑。对于这一现象，应当做多角度的分析。其中，少数法官庭审程序不够规范、释法析理工作做得不够到位等等，是重要的原因。因此需要把加强和改进商事审判中群众工作作为提升司法公信力的重要着力点，切实强化商事法官的群众意识，提高群众工作本领，树立良好司法形象。

二、理念转变：商谈式调解理念的构成

(一)价值判断要件：从明辨是非到平衡利益

利益衡平，是司法能动的一种重要方式。一般来说，法律所调整的是社会利益关系，正是因为不同社会主体的利益之间存在矛盾和冲突，法律的调整才成为必要。从法律制度层面看，法律权利的设定不等同于实际利益的实现，权利主体的平等也不必然导致利益的均衡，有权利有制度并不意味着没有冲突。因此，消灭冲突并非制度的目标，利益间的衡平才是制度真正的目标。从这个意义上讲，法律适用的过程实际上就是利益衡平的过程。法律所调整的尽管都可以归结为一种利益分配，但是在具体案件中利益的向度是多元的，其中有摈弃的部分，有兼顾的部分，也有优先考虑的部分。

商主体从事营业活动的主要目的是获得盈利，商主体的行为模式以利益为导向，遵循等价有偿的基本原则，对商业风险和商业纠纷有一定的预测和承受能力。一旦发生商事纠纷，商主体主要考虑如何顺利完成或终止交易，避免交易风险，减少营业损失等。因此，商事审判法官尤其需要从法律价值、法律原则和行业惯例认真进行价值判断，正确适用推理方法，从而达到最佳的利益衡平结果，此即商谈式调解方法的价值判断要件。比如，在当前金融危机的影响下，因企业生产经营困难资金链断裂风险加剧导致金融借款案件大量涌现。笔者以为，在此类案件处理中，既要规范金融机构的业务经营，又要保护中小微企业的发展空间，即求取防范化解金融风险和保障信贷市场健康发展两者利益的平衡点。

(二)纠纷化解要件：从化解纠纷到化解纠纷的根源

案件审理结束，只是法律上的处理结果，如果涉案纠纷不能化解，当事人之间的矛盾仍然存在。这些矛盾冲突因为长期积累，往往会变得更加激烈，如不积极引导和妥善处置，当事人常会作出过激行为，影响社会稳定。法院解决纠纷不能简单判决，而要解决群众的实际问题，从根本上平息矛盾纠纷。如果不会做群众工作，不能解决群众的实际问题，那么群众就不会太拿判决当回事，转而寻求其他救济途径，久而久之司法就可能被边缘化。

不少商事纠纷的发生，背后都隐藏着不同于表象的利益纠葛。有些因其他纠纷衍生，有些源于国家宏观政策调控，有些源于市场环境的急剧变化。如果法官仅仅表面化地审查原、被告的诉辩称，就案论案，对案件背后隐藏的症结或问题不去了解，则将很难找到病因，对症下药，切中要害。因此，做商事纠纷中的群众工作时，通常要先全面了解案情及纠纷的来龙去脉，摸准纠纷的实质，必要时要了解涉案交易的市场动态——例如现货、期货市场价格突然波动导致市场环境的变化等情况，从而发现导致当事人违约等行为的利益背景。必要时，要在做工作之前，将一些当事人因市场行情波动导致预期利润落空，因而故意违约转嫁损失等不诚信的行为摆到台面上，从而将双方矛盾的实质原因点透、说明。如此一来，引导当事人在案件审理过程中逐步认识到己方的过错，同时对自己的利益诉求形成合理的期待，营造坦率、诚信的交流沟通氛围，客观面对已经造成的损失和可能造成的损失，在法院的主持下，开诚布公地协商解决纠纷，从而促进双方纠纷的实质性化解，此即成为商谈式调解的纠纷化解要件。

(三)诉求引导要件：从不告不理到引导当事人诉求理性化

群众工作能力是一项重要的司法能力。加强群众工作，意味着联系群众、赢得群众信任。当下提出提升司法能力意味着要使当事人以对话取代对抗，以理性沟通取代强制压服，以合意取代决定，其实质是以对话的正义取代专断的正义，此即商谈式调解理念的诉求引导要件。

不告不理的传统处理模式与能动司法适度介入的要求尚有差距，如果只是机械刻板地遵循不告不理的要求，对当事人的诉求不做任何司法判断，相当于脱离了诉讼程序需服务的实体内容，容易陷入唯诉讼程序论的泥潭。商主体多具有较强的商业意识，在其经营领域具有专业知识和丰富经验，有时甚至还是某一领域的权威。由于商主体参与交易具有经常性和反复性，因此对商业法规、惯例比较熟悉，对其行为在法律上的后果具有较为正确的预计，对法院判决具有理性的判断。但不能否认的是，这种法律意识也会因企业的规模差异、经营规范化程度的不同而存在一定差异。在当事人诉讼能力较弱的情况下，商事法官应当积极行使职权，加强对当事人的诉讼指导工作，使当事人形成合理的诉讼预期，充分表达诉讼意愿，诚实有序地进行诉讼。⁴

(四)结案效果要件：从断案下判到消解当事人之间矛盾

法律起源于纠纷，司法起源于解决纠纷。法院的基本职责在于定纷止争化解矛盾。然进一步的要求是，法院应从裁断纠纷向有效解决纠纷的目标努力。如果法官机械办案简单执法，大局意识、责任意识淡薄，在案件的处理上一判了之，草率结案，这不是“案结事了”，而是“结案了事”，就会导致当事人不断申诉上访，给社会和谐稳定造成隐患，使法院工作陷入极大的被动。

在竞争日益激烈的经济生活中，商业机会稍纵即逝，商事案件的久拖不决会导致一方的胜诉失去部分乃至全部价值，从而构成对胜诉方权利的一种隐性侵害；甚至可能同时影响争议双方的利益状况。因此，在商事调解过程中，要特别关注商事案件的类型、合同履行的状态，分析该类案件审理周期对双方当事人权益可能产生的影响。在运用商谈式调解方法时一方面要注重效率，积极引导当事人理性维权、适时让步，尽快脱离诉讼纠缠的状态；另一方面要向当事人悉心解释调解所具有的节约时间和成本的优势。不以“结案了事”作为结案效果，而应以缓和与化解当事人之间的矛盾作为结案效果，此即商谈式调解方法的结案效果要件。

三、路径探索：商谈式调解方法的构成

(一)审理阶段进行必要的劝解

调解又称“劝说”，法庭调解的实质意义在于“劝说”，而不是简单地询问是否需要调解，庭审中商事法官要应对情势深入思考如何开展“劝说”促成调解。

在法庭征询当事人调解意愿前，不应简单询问当事人是否愿意调解，而是应结合案情提出有针对性的意见供当事人参考，方法上可以从法理讲到情理，先讲法理，使当事人认识到自身的过错，再偏重讲情理，以缓和当事人的对立情绪。这相当于在庭审的程序中为双方当事人设定一个缓冲地带，将剑拔弩张的庭审对抗气氛进行适度的缓解，引导双方当事人平复情绪，将注意焦点转移到如何妥善解决纠纷上来。

笔者以为，在当前审判方式的规范下，合议庭在庭审过程中除了认真固定事实和听取双方对法律适用的意见以外，还要密切注意观察双方是否有调解的基础和可能。对于部分案件当事人分歧不是非常大、和解优于裁判的案件，要做好审判程序和调解程序的转换工作。例如，法官可以在法庭辩论结束后、调解程序开始前先作一些解释或说理工作，分析一下双方纠纷发生的主、客观原因，营造一种实事求是分析纠纷起因，面对现实寻求合理解决方案的气氛，并注意打消让当事人“谁先提出调解请求，谁就是底气不足”的顾虑。一旦发现当事人有一定的和解意向，及时引导双方冷静进入调解程序，适时开展当庭调解。

(二)调解内容的丰富化

在一个成熟的公民社会,宽容和妥协是每一个公民应具备的素质,妥协是实现社会利益均衡、保持社会持续稳定发展的要素,宽容是化解社会矛盾、促进社会和谐的要素。有宽容和妥协才有团结,有团结才会有合作,一个健全的公民社会须以团结、合作作为基础。

合作是为了盈利。追求利益最大化，是商主体区别于其他民事主体的重要特征，通过商谈获取信息促成调解实现“双赢”显然是诉讼各方的最佳选择。因此，如何在调解中找准各方利益的平衡点，不是简单地适用法律就能解决的，而是需要法官具有相当程度的商业知识和法律智慧。在商事案件审判过程中应多了解一些案外的信息，这些信息可能对我们的案件裁判没有直接影响，但往往会帮助我们找到解决纠纷的切入点，从而顺利地推进调解进程，促使双方化干戈为玉帛。要细心寻找双方利益的交叉点，因为只有共同利益，才能够让双方走到一起。对于一些可能需要长期合作的客户，尤其要帮助双方修复关系，长期的合作关系本身也是一种商业资源，有利于节省交易成本。

具体方法包括：通过分析当事人的共同利益、共同过错，缓和法庭的紧张气氛；通过分析纠纷产生的原因并非主观故意，使当事人获得情感上的认同；提出双方未来仍可能有合作意向，应摈弃前嫌考虑将来的利益等。

(三)调解语言的亲民化

在商事审判过程中使用贴合商事活动实际的商业习惯语言，实行商谈式的调解模式，以提高调解方案的可接受性,可能更有利于纠纷的解决。当然, 这种商谈式调解模式不是无原则的让步,商谈的目的是为了弱化程序化的规则要求,强化商主体参与诉讼程序的主动性,最终确保调解方案的达成以及司法权威的兑现。在商谈式调解中,采取“打开天窗说亮话”的方式，不进行秘密施压撮合。在此种方式下,法官像睿智的长者一样向当事人平等地开示有关案件事实的信息,与当事人公开交换意见、达成共识,使当事人在信息对称、充分的基础上,自主进行利害判断和选择最终的纠纷解决形式。

针对商主体的特点，法官在运用商谈式调解方法时应特别注意商业习惯的作用。商业习惯是商人的法则，更直接地反映了商事交易中的产品、技术、管理等方面的约束条件，能够较好地反映交易双方的博弈结果，能确保商事交易的便捷、高效、安全，也体现了商主体自身对公平、有偿的理解。虽然商事法律往往提炼了商事交易中最具有普遍性的习惯规则，但商事法律不可能事无巨细、面面俱到。在实际裁量过程中，面对具体纠纷的发生、发展过程，对于交易主体的过错责任认定，法律并不总是得心应手，此时对商业习惯的全面了解和精准运用就不可或缺。因此，在商谈中，法官可以引导双方寻求调解方案，甚至向当事人推荐调解方案，在调解语言中运用商业习惯更容易让双方达成共识，并从双方对于商业习惯的确认出发，逐步进入纠纷解决的实体层面，共同探讨合理的调解方案，形成一个契合当事人商业习惯和需要的调解方案。该方案一般以预测的判决为基础，受到实体法的约束，从而使诉讼上的和解在“预测判决的影子”下进行交涉。⁵

(四)调解主体的多元化

“现代司法模式以多元主体间的沟通与对话为基础，一方面弥补了法律文本对社会关系急剧变化的滞后性之不足，另一方面作为法律商谈理论的典型代表，其对话特征为多元主体间的利益协调提供了可能途径。”⁶商谈式调解方法的适用范围并不限于双方当事人和法官三方，将多元化纠纷解决机制引入司法领域，有利于开阔法官的视野，通过商谈获取各方信息，借助行业专业力量协助法官在审理个案时,针对不同利益展开敏感而精细的平衡与把握，逐渐建立起互惠性的制度安排。

在商谈式调解方法中运用多元化纠纷解决机制，就是充分调动各种社会资源，考虑多样化的社会关系，调动纠纷当事人间的积极因素并着眼于未来，鼓励宽容与妥协，这是多元化纠纷解决机制所彰显的和谐理念。例如当前，上海正处于加快金融中心建设的大背景之下，转变原有的经济增长方式以适应“后世博时代”成为新的任务和挑战，金融行业将面临跨越式发展的大好局面。建设金融中心，不仅要有一流的金融机构和创新的金融产品，更要有完善的金融纠纷解决机制。而金融纠纷解决机制的建立和完善不能仅仅依靠人民法院一家，还需要包括行业协会在内的社会各方力量的共同参与。因此，金融商事法官在处理纠纷时需积极引入行业协会、行业监管部门等各方面社会力量，联合一切可以联合的力量，不放弃一切可以调解或和解的机会，以收获联动化解金融商事纠纷的目的。这不但能促进案结事了、维护社会和谐稳定，而且在矛盾化解过程中还能发现金融机构存在的问题缺陷和可能的风险隐患，以提醒和督促金融机构提高管理水平和服务质量，为金融中心建设服务。

我们深深认识到，始终坚持群众路线，是人民法院商事审判工作依法行使服务大局司法使命的时代要求。在商事审判群众工作的过程中，我们要摈弃绝对中立，坚持商事司法的适度介入；避免机械套用法律规则的刚性条文，坚持商事司法适度柔化；减少商事司法事后裁判，坚持商事司法适度主动。就我国司法国情而言，在商事纠纷中适用商谈式调解理念和方法也应把握一定的限度：第一，要正确理解法官的价值取向。人民法官的一切司法活动应严格遵守法律规定，裁量的内容应当符合立法宗旨和法律精神，对于司法行为形成的法律效果要敢于担起责任，敢于坚持原则。人民法官还负有引导形成诚信、守约社会价值取向的责任，裁量的过程必须贯穿正确的价值判断，同时加强沟通协调，积极争取理解，努力维护司法权威。第二，要学会换位思考。要以和善可亲的态度对待当事人，给当事人以司法人文关怀，营造易于沟通的氛围，让当事人宣泄情感、平抑情绪、回归理性。要深入细致地做好当事人的法律释明和思想疏导工作，要加强对当事人的诉讼指导工作，使当事人形成合理的诉讼预期，充分表达诉讼意愿，诚实有序地进行诉讼。第三，要保持司法廉洁。要忠于职守，避免在做群众工作的过程中给群众的利益带来损害，应使广大人民群众的利益得到切实保护。要清正廉洁，切实加强职业道德修养，自觉抵制拜金主义、享乐主义、极端个人主义的侵蚀，做到一身正气、两袖清风。第四，要不断学习借鉴。应保持互学相长的态度，对好的群众工作方法多留意、多关注，学习借鉴他方做群众工作的好经验、好做法，探索适合自己的群众工作方法，不断补充完善工作理念和方法体系。