析涉众型暴力犯罪之审判思路——以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪为视角

【摘要】涉众型暴力犯罪是指参与暴力犯罪的人数三人以上，以侵害对方身体为目标且对社会秩序造成严重破坏的犯罪行为。此类犯罪主要包括聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等犯罪类型。由于涉众型暴力犯罪涉案人数众多、犯罪发生原因复杂、行为人参与程度不同等因素，实践中涉众型暴力犯罪在罪名区分、犯罪转化、过限行为以及主从犯认定等方面存在诸多疑难问题。本文以聚众斗殴罪和寻衅滋事罪为研讨对象，对涉众型暴力犯罪若干疑难问题予以分析，以期对审判实践有所裨益。

涉众型暴力犯罪的基本特征包括：第一，有人数限制，必须三人以上(如果是聚众斗殴，一方是三人以上)；第二，有场域限制，必须对社会公共秩序造成严重破坏，这就要求发生在公共场所；第三，有对象限制，必须针对对方的人身健康进行侵害，进而与抢劫罪等财产性暴力犯罪相区分。涉众型暴力犯罪不仅会造成他人的人身伤害，更重要的是破坏和谐安宁的社会秩序，降低民众出行的安全期待和社会安全指数；同时这类犯罪分子具有较大的人身危险性和主观恶性，因而必须予以严厉打击。

一、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的涵义厘清

聚众斗殴罪是指在公共场所聚集多人相互攻击对方身体的行为。“聚众”有人数上的要求，是指参与斗殴的一方至少有3人，至于另一方是1人还是2人或者多人都可以构成聚众斗殴，换言之，双方斗殴的人员必须至少4人，但双方各2人的相互斗殴不宜认定为斗殴，因为缺乏聚众性(众是3以上)，不具备扰乱公共秩序的罪质。这里的聚众行为并非仅指首要分子的组织纠集行为，同时还表现为积极参加者和其他参与者的聚合行为。有学者认为斗殴不仅包括各方相互攻击对方身体，也包括多众一方单纯攻击对方身体。但笔者认为，从行为上来说斗殴行为应当具有对合性，即互相搏斗的双方都必须具有斗殴的主观故意，并且都为了压倒对方而实施暴力，毕竟斗殴不同于殴打，因而多众一方单纯攻击对方身体不能认定为斗殴，除非弱势一方由于力量悬殊缺乏反抗的能力而接受被动挨打，但当时弱势方必须有斗殴的故意，至于斗殴的形式既可以是混战也可以是各方以连续的方式进行单挑。并不是所有参与聚众斗殴的人员都定罪论处，刑法规定该罪名只处罚首要分子和积极参加者。换言之，在聚众斗殴罪中首要分子与积极参加者的构成要件是完全相同的。这里的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者，它既可以实施聚众斗殴的纠集、组织、指挥、实施等行为，也可以是其中某一种或部分行为；积极参加者应当从参加聚众斗殴者的主观心理状态、在斗殴中的实际行为表现以及在整个准备、实施斗殴过程的言行综合起来评价。从整个准备过程来看，表现为出谋划策、串联同伙、积极接受任务等；从参加者主观心理状态上看，行为人对聚众犯罪活动必须持一种愿意、支持、热心的态度；从参加者的斗殴过程来看，一般是指在实施斗殴的过程中，主动出击、寻找目标、表现积极。

寻衅滋事罪是指在公共场所故意滋事，尤其是没事找事或者因轻微小事而进行惹是生非、无理取闹、小题大做、无故殴打、强拿硬要或任意破坏财物、起哄闹事等进行破坏社会公共秩序、背离社会成员道德观念的行为。在寻衅滋事罪四种表现行为中适用最多、争议最大就是第一种情形：随意殴打他人，情节恶劣的。“随意殴打”集中体现了“寻衅”即故意找茬之本质，打人的事由不具有道德性。详言之，是指出于耍威风、找乐、满足精神空虚等不健康目的，无故、无理或者因为一些琐事殴打相识或者素不相识的人。特别应注意殴打与伤害的区别，殴打的程度要求轻于伤害，殴打只是给被害人造成暂时性肉体疼痛、软组织损伤或轻微神经刺激，一般不会破坏人体组织的完整性或器官机能运转的正常性。行为人殴打他人往往不是为了维护自身合法权益，而是故意违反社会公序良俗以满足不健康的心理需求。“情节恶劣”是指致人轻伤，多次殴打他人或者殴打多人，聚众或持械殴打他人，殴打老人、孕妇、未成年人和残疾人，或者导致被害人生活处于不安定状态等情形。

两罪都是从1979年刑法流氓罪中分离出来的，其区别主要有以下三点：一是伤害要求不同，前者要求具有相互伤害对方的故意，而后者不要求伤害对方，只需满足精神空虚、无事生非、蓄意挑衅等不健康的动机；二是转化不同，前者如果出现重伤或死亡则转化为故意杀人罪或者故意杀人罪；后者如果出现重伤或者死亡结果则直接认定为故意伤害罪或故意杀人罪，不存在转化情形。三是客观行为表现不同，前者的行为表现方式就是以侵害对方人身健康的斗殴，而后者除了随意殴打他人情节恶劣之外，还存在追逐、拦截、辱骂他人情节恶劣的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重的，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的等情形。

二、聚众斗殴罪中的转化犯问题

转化犯是指行为人实施一个故意犯罪的(前罪)的同时，或者在前罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一行为与其本罪行为结合足以填充另一故意犯罪(后罪)的构成，从而使行为人的行为符合转化犯的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。 刑法第二百九十二条规定：……聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。根据刑法规定，聚众斗殴致人重伤的、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪论处，这是一种典型的转化犯。转化犯既不是想象竞合犯，因为它并非一个行为而是两种不同性质行为之间的转化；也不是牵连犯，因为不存在前一行为服务于后一行为这种手段与目的牵连关系。转化犯之所以形成，是由于行为人在基础行为之上因主观犯意发生变化，引起了行为性质在基础行为加重方向的延伸，导致了行为社会危害性程度随之加重，使得整个行为超出了基础行为的犯罪构成要件所能够容纳的程度和范围，即聚众斗殴的危害后果不能承受致人重伤或者死亡之重，否则聚众斗殴罪最高10年的法定刑违背罪责刑相适应原则，从而需要另一种犯罪构成要件来承接，即引起了基础罪质向转化罪质的转变。因此，特定的转化犯的本质特征在于前罪与后罪具有犯罪构成变更的问题。换言之，“转化犯的构成要件行为在开始实行时与最后完成时的不同一性，表现为刑法确认的性质转化。” 转化犯的具体特征包括：一是前罪与后罪的罪质虽不同但都是故意犯罪，这是转化的前提；二是这种转化是由某一较轻的犯罪向另一较重的犯罪转化，且这种严重后果必须发生于转化之中，不能在之前或之后；三是前罪与后罪的行为具有一定程度重合性和延展性；四是转化犯必须由法律明确规定。

聚众斗殴罪中的转化犯责任承担主体在审判实践存在争议，一种观点认为采取致害方全体转化的原则，认为虽然聚众斗殴罪的处罚主体是首要分子和积极参加者，但是致人重伤、死亡结果一旦在聚众斗殴中发生，应被看作全体致害方合力完成，原有的聚众斗殴罪的处罚原则就不适用，根据“部分行为全部责任”的共同犯罪理论，一方都应根据转化后的后果定罪，致害方没有罪名之区别，只有量刑之差异。另一种观点采用个别转化原则，根据主客观相统一的原则，只有实施致人重伤、死亡共同行为人，才能以转化罪定罪处罚，对没有实施转化行为的其他共犯，则以聚众斗殴罪定罪处罚。

笔者认为，对于聚众斗殴罪这种必要的共犯，需要结合共犯理论和主客观相统一原则来认定责任的承担方式。共犯需要共同行为和共同犯意，这种共同行为并非是一致行为而是相互协作和分工合作的行为，共同犯意是行为人之间有意思联络或者知道彼此的行为，显然主犯或者首要分子能够掌控整个犯罪行为，在没有过限行为的前提下应对全部危害后果承担责任。主客观相一致原则是要求行为人的危害后果不能超出其主观犯意，唯有此才能符合罪责刑相适应原则。作为聚众斗殴首要分子和其他积极参加者，在认识因素上对于聚众斗殴行为可能造成的各种危害后果是明知的，只是在意志因素上同时持希望态度和持放任态度而已。

此外，既然这种故意伤害罪或者故意杀人罪并非是一种典型的犯罪，而是由聚众斗殴罪转化来的，对于聚众斗殴罪的处罚主体必然对故意伤害罪或者故意杀人罪的承担主体有实质影响，这是基于聚众斗殴罪的聚众性，如果数百人的聚众斗殴一旦引起一起致人重伤或者死亡事件，都以故意伤害罪或故意杀人罪论处，将违背刑法的谦抑精神。因此聚众斗殴转化犯责任主体承担包括首要分子、其他积极参加者和直接致伤、致死的行为人(致人重伤或死亡行为的实施者在此情状下与积极参与者重合，但积极参与者并非仅是实施者，积极参加者是否要承担故意伤害罪或故意杀人罪的责任需要考量其主观上是否具有与其他行为人的共同伤害、杀人的故意和其客观行为与造成重伤、死亡结果之间是否有直接的因果关系，如果具备这两个因素，就应以故意伤害罪、故意杀人罪论处，否则以聚众斗殴罪论处)，具体包括：第一，首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任；第二，聚众斗殴的首要分子或者其他积极参加者事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括的故意，或者在斗殴的过程中明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认、不加制止的放任态度，即使能够查明造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或者故意杀人的共同犯罪。第三，在聚众斗殴中各行为人共同加害他人，致其重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，首要分子、积极参加者与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。第四，双方不计后果实施聚众斗殴，意外造成无辜者重伤、死亡后果的，如果能够查清直接责任人，则对直接责任人及其本方的首要分子按故意伤害罪定罪量刑；如果不能查清加害人的，则两方的首要分子均应按故意伤害罪定罪量刑。概言之，根据责任主义原则，考虑到聚众斗殴的群体性，一般只应对直接造成重伤或者死亡的实施者、首要分子、其他积极参加者认定为故意伤害罪或故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪。

另外，对于聚众斗殴致人死亡的情形不能唯结果论，需要考量行为人主观上是否仅具有损害他人身体健康故意而没有非法剥夺他人生命故意，如果是，即使出现致人死亡的客观结果，也应认定为故意伤害(致人死亡)罪而非故意杀人罪。例如，被告人杨某与高某因赌博发生争执，杨某遂起意报复，并扬言“要教训一下河南人”。被告人杨某纠集罗、蒋某、孔某等十余人均持自制刀具，分乘两辆面包车行至本市某小区附近时，与被告人高某为首的陈某等人相遇，双方即持刀和铁管等凶器发生斗殴。在互殴过程中被告人孔某被陈某砍中头部后即挥刀将陈某砍倒，还与蒋某、罗某等人一起围砍已经俯卧在地的陈某头、背、脚部等处，致陈某因颅脑损伤合并大失血而死亡。公诉机关指控被告人杨某、罗某、蒋某、孔某的行为均构成故意伤害罪，被告人高某的行为构成聚众斗殴罪。其中，被告人杨某在庭审中辩称当时只是想去教训一下对方，并没有想杀死对方的犯意，何况被害人死亡的结果并非自己的直接加害行为所致，不应承担死亡结果的责任。被告人孔某辩称被害人陈某的死亡并非自己所为，且在本案中系从犯，请求从轻或减轻处罚。我们认为，本案中的被告人杨某是斗殴的发起者、组织者，并持有管制刀具实施斗殴，对于斗殴过程中所发生的死亡结果有概括的预知，其辩称并不成立，应认定为首要分子；对于被告人孔某，是死亡结果的直接引起者，所起的作用并非从犯能评价，应认定为积极参加者。由于死亡结果并非故意杀人引起而是由故意伤害失血过多而导致，因而认定杨某、罗某、蒋某、孔某为故意伤害罪；认定高某为聚众斗殴罪，是正确的。

三、寻衅滋事罪中的主从犯和过限行为认定问题

(一)主从犯认定

由于聚众斗殴罪中的首要分子是必要共同犯罪的概念，只需要依照刑法分则条文规定的刑罚处理就可以了，而不必援引总则关于主犯的规定，因为刑法总则中的主犯是任意共同犯罪的概念，两者属于不同的范围。如果强行对只处罚首要分子的共同犯罪中的首要分子划分主犯与从犯，有可能会导致以下很难理解的情形：在只处罚首要分子的聚众犯罪中，有二个以上的首要分子时，首要分子可能需要区分为起主要作用与次要作用的主犯或从犯。另外，聚众斗殴罪的责任承担主体是首要分子和积极参加者，这本身就是一种作用力大小的区分，因而在聚众斗殴罪中不需要再细分主从犯。

本文中的主从犯讨论主要针对寻衅滋事罪中的共同犯罪，对于该罪共同犯罪的主从犯区分主要是根据行为人在共同犯罪中所起的作用而划分的，划分主从犯的目的是对不同行为人对犯罪结果所起的原因力而给予客观公正的量刑，同时主犯的存在于从犯存在相为前提，没有脱离从犯的主犯，否则将导致划分丧失意义。主犯肯定是在共同犯罪中所起的作用大，其判断依据包括犯罪的犯意发起者、犯罪的纠集者、犯罪的指挥者、犯罪的主要责任者、犯罪的主要实行者。 由于主从犯的社会危害性、人身危险性和主观恶性存在较大差异，其导致的刑事责任非难程度必然不同，因而在聚众型寻衅滋事罪中要进行划分。传统刑法理论认为犯罪的社会危害性是主客观相统一，由于主观评价过于抽象和模糊，笔者认为客观因素对于认定主观因素与犯罪分子的作用更为重要，尤应以分工与地位作为重要依据。对于个罪中的主犯判断需要考量行为人是否首先提出犯意、积极出谋划策、召集人员、确立实施方案和撤退路线等，在犯罪现场组织和指挥以及亲自参与到犯罪中并发挥较大作用的，或者犯罪结束后提供救助或者跑路资金的等可以认定为主犯；而对于个罪中的从犯，尽管实施了寻衅滋事行为，但只是到了现场助威并没有直接实施、参与打斗但没有造成伤害后果或者在犯罪过程中自行先撤的等情形则可以认定为从犯。但是审判实践的难题是在有些案件中很难确定是危害后果的直接原因力，这种情形下笔者认为凡是参与实施危害后果的，都应当承担刑事责任，没有必要勉强区分主从犯，可以根据他们各自所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。

(二)共同犯罪的过限行为评价

由于聚众斗殴罪已讨论了转化犯问题，里面涉及了首要分子或者其他积极参加者对转化后果承担的问题，与本节的过限行为有重复嫌疑，因而这里只探讨涉众型寻衅滋事罪过限问题。众所周知，过限行为是以共同犯罪为存在前提，对过限行为责任承担主体涉及到共同犯罪的基本理论，理论界有两种观点：一是“犯罪共同说”，该说认为共同犯罪是数人共同对同一法益侵害，因此共同犯罪的共同性在于以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。 二是行为共同说，该说认为犯罪是行为人主观恶性的体现，数人只要通过共同行为实现各自犯罪企图就是共同犯罪，在所不问是否仅限于共同实施同一犯罪，也不要求行为人必须具有共同实现犯罪的意思联络。

根据我国刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我国刑法理论以主客观相统一的基本原则为指导，认为共同犯罪是共同的犯罪故意与共同的犯罪行为的辩证统一，并在此基础上，科学地确定共同犯罪的范围。因此，本文采用犯罪共同说，但由于该说对犯罪意思联络要求较为强烈，这与实践中共同犯罪存在概括故意有冲突嫌疑，因而需要对此观点进行扩大性理解。共同犯罪中贯彻的是“部分行为共同责任原则”，实行犯的行为只要在总犯罪意图约定的范围内，并为其他犯罪人所预见或认同，且该行为是实现整个共同犯罪所必要，则是共同犯罪行为，全体行为人都要为此负责。但是实行犯故意或者过失地实施了超出共同故意约定范畴的犯罪就是共同犯罪的实行过限，因其他行为人对过限行为缺乏预见，所以未参与实行过限行为的其他共同犯罪人无须就过限行为承担责任，否则违背主客观相一致原则。对此，应把握两点：一是主观方面，过限行为必须是共同概括故意以外的行为，即使某一行为人临时起意实施了超出共同犯意的行为，如果其他参与人应该预见或者未加阻止的，这种行为并非过限行为。二是客观方面，过限行为必须是独立于共同犯罪行为之外的行为，内含于共同犯罪行为之中或者与共同行为有直接关联的，不得视为过限行为。

关键要考察过限行为是否逾越了共同犯罪人的概括故意，概括故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果,而希望或者放任结果发生的心理态度。 正如共同犯罪人只要认识到危害结果的范围，即可能发生危害结果，也可形成共同认识，对此概况的、抽象的危害结果之认识及意志，均应视为共同故意之范围。 笔者认为在寻衅滋事罪只要首要分子或者主犯不能证明其曾明确禁止和直接参与严重后果的发生，就应该认定首要分子或者主犯对犯罪行为中可能出现的后果有概括性的认识或者持放任态度。大量案例显示，首要分子或者主犯常以“收拾、教训、殴打一顿”等语言来表明对犯罪的目的和态度，如果在两罪中存在参加者持刀带枪的行为，首要分子或者主犯应对过限行为引起的后果有一种概括性预见，即使客观造成严重后果并非主观所期望，但这一后果并没有完全出乎首要分子或主犯的意料之外，是一种放任的心态。因此一般情况下认为只要出于共同故意伤害的犯意，实施了共同伤害行为，无论出现什么样的后果，都不影响共同故意伤害罪或者故意杀人罪的认定。除非首要分子或者主犯采取了避免严重后果的具体措施，才能排除对严重后果的责任承担。

详言之，要分两种情形探讨：第一，当案件中存在首要分子或主犯时，一要考量首要分子主犯对整个案件发展的态势有没有预知的能力，这里面具体包括首要分子或者主犯对危害后果有没有明确的要求、明知参与人员带有致人死亡器械是否予以阻止等，如果给予肯定回答，一般情形下，超限的行为首要分子不应承担；二要考量首要分子或者主犯是否有放任的情形，这里面包括首要分子或者主犯有没有鼓励的话例如“往死里整、出了事我兜着、别担心”等、是否给参与人员配发了器械等，如果给予肯定回答，一般情形下首要分子要承担过限行为的后果；三是在伤害过程中，首要分子或者主犯发现己方有人使用携带器械或者在斗殴现场临时寻找并使用足以致人重伤、死亡的器械而加以制止或控制，如果给予否定回答，首要分子或者主犯要承担过限行为后果；四是考量首要分子或者主犯对过限行为后果的态度，这里面包括是否给予重伤或者死亡报警或者救助、是否鼓励实施者自首等，如果给予肯定回答，一般情形下不承担过限行为后果。第二，如果没有首要分子或者主犯，行为人共同谋划或者临时起意实施了寻衅滋事行为或者故意伤害行为，一般应由实施者自己对过限行为后果的承担责任。