对滥用职权犯罪若干问题的思考

【提要】滥用职权罪是1997年刑法增设的新罪名，该罪也是我国刑法学界和司法实践中争议较大的罪名。2013年1月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》对于滥用职权罪的相关问题作了进一步明确。本文结合审判实践对滥用职权罪的犯罪主体、相关情节的认定、责任分担、滥用职权罪与特殊领域滥用职权行为的竞合问题等进行了具体分析，以期对正确理解和适用刑法及司法解释有所帮助。

滥用职权罪是1997年刑法增设的新罪名。根据《刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在理论界和实务界，对滥用职权罪的理解与适用还存在一些争议问题，需要结合理论与实践进行探讨。

一、对于滥用职权罪犯罪主体的具体认定

根据刑法规定，滥用职权罪的犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。不具有国家机关工作人员这一特定职务身份的人不能成为滥用职权罪的主体。

(一)立法解释关于渎职罪主体适用问题的理解

在司法实践中，对于法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。对以上人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，能否以相关的渎职罪定罪处罚，关键在于这些人员是否属于国家机关工作人员，曾经引发争议。对此，2002年12月28日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，该立法解释明确了渎职罪的主体除了《刑法》第九十三条规定的国家机关工作人员以外，还包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中，以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的三类人员。

应当指出的是，立法解释所要解决的不是这三类人员的“血统”、“身份”问题，而是要解决当这些人在行使国家机关职权过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任的问题。因此，立法解释强调这三类人员必须是“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”、“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”、或者“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，并且是在代表国家机关行使职权时发生的渎职行为，构成犯罪的，才依照渎职罪追究刑事责任。换言之，虽在这类组织中或者在国家机关中工作，但不是从事公务，而是从事其他事务，如从事劳务的人员，也就谈不上“代表国家机关行使职权”，即使有犯罪行为，也不应按照渎职罪追究刑事责任。

如金某原系上海市浦东国际机场二期工程机场镇前期工作指挥部工作人员，其在指挥部动迁组负责动迁面积核准确认工作中，多次接受他人请托、宴请及送礼，违反规定，对已足额享受过农村建房指标的人员，超额确认动迁面积，共计造成国家损失105万余元。公诉机关指控金某的行为构成滥用职权罪，但辩护人认为金某不符合渎职罪的主体要件，主要理由是根据《上海市政府系统非常设机构管理暂行规定》，乡镇一级政府一般不设立指挥部，因此指挥部的设立本身就是违法的，指挥部不能替代常设部门的法定职责，不能行使具体行政职权。金某从事的是对有证面积已批未建、应批未建和漏证确认工作，该工作只是作形式审核，而不是具体行政审批工作。我们认为金某的身份符合渎职罪的主体要件。第一，指挥部的成立并不违法。指挥部是机场镇政府、中共机场镇委员会为加强对浦东国际机场二期工程机场镇前期工作的领导，顺利推进浦东国际机场二期工程机场镇前期的各项工作，经研究决定成立的非常设机构。《暂行规定》是对市、区、县级设立非常设机构所需具备的条件、程序等所作出的规定，该规定并没有禁止镇级不得设立非常设机构。第二，指挥部的性质是代表国家政府机关即机场镇政府行使职权的组织。在案证据证实指挥部是机场镇政府和机场镇委员会决定成立的机构，负责机场二期工程中的各项工作。第三，金某系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其作为指挥部动迁组工作人员，具体负责动迁面积的审核确认工作。动迁公司最终依据金所确认的面积予以动迁安置补偿，动迁面积的确认工作是动迁环节中的关键一环，金某由指挥部授权行使的是动迁面积的具体审核职权。因此，金某的身负符合渎职罪的主体构成要件。

(二)“从事公务”的理解

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。滥用职权罪主体所从事的公务活动作为依法所进行的管理国家、社会事务的职能活动，一般应当具有以下几个特征：

一是公务活动应当具有职能性。公务活动是与群众利益及社会存在、发展相关的事务。如果行为人所实施的不是对公共事务的管理活动，就不能认定是从事公务。一切公务活动都直接或间接地体现了国家对社会的管理。

二是公务活动应当具有权力性。从事公务意味着行为人拥有一定的职权，即在法律上具有履行国家管理社会事务的职能以及对社会进行管理的权力。主体在享有权力的同时承担职责，活动对国家负责，正确行使权力才能正确履行职能，这也是公务区别于劳务的显著特点。主体从事公务活动的权力来源一般基于授权或委托，这种授权既可以是基于法律法规中直接的规定，如严格意义上行使国家职能的国家机关；也可以是基于有权机关的委托授权，如非国家机关但受委托从事公务的其他组织，不管何种具体方式，从事公务活动的前提和基础必须是经过授权，这是公务活动形式上的合法性基础。

三是公务活动具有一定的代表性。公务活动的产生与存在是以国家权力的存在为前提和基础的，公务活动不管以何种具体方式进行，都是以国家权力的名义行使一定的权力，代表着国家权力，其行为产生的后果在形式上都将直接或间接归于国家。

四是公务活动具有广泛性和不特定性。公务活动的广泛性是指它的内容涉及到国家的政治、经济、军事、文教、体育、卫生等国家政治统治和社会事务管理的各个领域，而私务活动主要局限于个人。公务活动在对象上也具有一定程度的不特定性。不管这种活动是全局性的还是具体到某一职能领域，其所针对的对象都是开放式的、不特定的，这也使得公务管理活动与单位内部的管理活动区别开来。

二、滥用职权罪中相关情节的认定

(一)关于“重大损失”的认定

根据《刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才构成犯罪。2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职案件适用解释(一)》)明确了滥用职权罪的定罪量刑标准，规定滥用职权，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(2)造成经济损失30万元以上的；(3)造成恶劣社会影响的；(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

对于《渎职案件适用解释(一)》的理解，应注意把握以下几点：

第一，滥用职权行为造成的经济损失，是指滥用职权犯罪或者与滥用职权犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回滥用职权犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入滥用职权犯罪造成的经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已经无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：(1)债务人已经法定程序被宣告破产；(2)债务人潜逃，去向不明；(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效；(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

第二，如何把握“重大损失”的无形性也是值得注意的问题。根据《刑法》第三百九十七条的规定，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，视为发生危害结果，该条文在表述时将公共财产和利益并列起来，显然利益是指公共财产以外的无形的、非物质性的危害后果。《渎职案件适用解释(一)》也体现了这一立法思想，第(3)项规定“造成恶劣社会影响的”属于遭受重大损失。一般认为，所谓造成恶劣社会影响，是指严重损害国家机关信誉和形象，或者引起群众严重不满，影响一定地区的社会稳定等。由于国家声誉、社会影响具有无形的非财产属性，实践中应由司法机关根据具体案情来具体把握。

如林某滥用职权案。被告人林某原系某企业(集团)有限公司下属单位某物业管理有限公司分管业务副经理，在某市房地局委托该集团公司依法直接管理原房地局管理的国有公房期间，在未经有关部门批准的情况下，受他人请托，擅自批准同意将某地区的厂房(非居住房)改为居住使用房，对109户违规房屋擅自发放《公房租赁凭证》，造成大量违规居住现象，并有26户70人报入户籍。该案中，被告人林某在受房地局委托代表国家机关管理国有公房过程中，超越职权，违法决定，处理其无权决定的事项，致使国有公房管理秩序混乱，严重损害国家机关信誉和形象，造成了恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。

第三，第(4)项标准是一种概括的规定，主要是为了适应司法实践中的新情况、新问题，弥补上述三项标准无法穷尽的行为对象而作出的规定。对这一标准的理解，我们认为，应当注意把握两点：一是必须是上述三项标准之外的；二是与前三项标准的性质、后果严重程度相当。

第四，认定造成损失的时间节点应为立案之时。在侦查机关立案侦查前，由于行为人滥用职权的行为造成损失，只要达到立案标准就可以认定重大损失成立。至于移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。因为至立案时，行为人滥用职权行为造成的损失已经存在，立案之后其挽回损失的行为只是其悔罪的表现，而且侦查机关是将行为人造成的损失作为立案的依据进行侦查，以此确定是否构成犯罪，否则损失始终处于一种动态状况，难以确定，不利于准确界定犯罪行为的构成。

如黄某滥用职权案。被告人黄某原系某镇动迁办主任，因他人说情，其授意下属篡改补偿安置协议、虚填分房抽签单、动迁配套商品房供应单等材料，使得曹某等九名非安置对象以动迁户享受的优惠价格购得动迁配套商品房。检察机关立案侦查后，曹某等九人将十套动迁配套商品房全部退还给镇政府。辩护人提出，被告人黄某虽然有滥用职权的行为，但涉案的十套动迁安置房，既未签订房屋买卖协议，也未进入交易程序，更没有被实际占有使用，仅是购房人向镇财政所交付了购房资金，不能认为十套房产的所有权已经转移，故尚未造成公共财产的损失。

我们认为，动迁配套商品房的交付与普通商品房的交付存在一定的差异。在本案被告人黄某授意下属篡改补偿安置协议、虚填分房抽签单、动迁配套商品房供应单等材料的情况下，曹某等九名非动迁对象按照动迁户享受的优惠价格支付了购房款，取得了配套商品房购置凭证，拿到了房屋钥匙，已完成了动迁配套商品房的购置程序，造成了公共财产的重大损失。立案之后，十套动迁配套商品房被全部退还给镇政府只能作为黄某的量刑情节予以考虑。

(二)关于“情节特别严重”的认定

《渎职案件适用解释(一)》明确了加重情节，规定具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：(1)造成伤亡达到认定情节严重标准规定人数3倍以上的；(2)造成经济损失150万元以上的；(3)造成认定情节严重的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；(4)造成特别恶劣社会影响的；(5)其他特别严重的情节。

犯罪情节是表明犯罪社会危害性程度的各种具体实施情况。除了解释的第一、二项明确了伤亡人数和数额标准之外，我们在理解第三、第四、第五项时，应该根据行为人的主观和客观方面，由司法人员进行综合考量。

如秦某滥用职权案。被告人秦某原系某派出所户籍警，其在具体负责受理和办理外来人口转某市常住户口申报过程中，故意违反该市有关蓝印户口转为常住户口的规定，在明知29户44人没有经过户政部门审批程序，且没有履行相关手续的情况下，擅自填写《准予迁入证明》并通过计算机信息系统将44人的蓝印户口全部转为该市常住户口。

本案的争议焦点主要在于能否认定秦某滥用职权的行为属于“情节特别严重”。我们认为，秦某滥用职权的行为不仅造成公共财产损失近百万元，而且还多次违反相关规定，致使44人的蓝印户口违法转为该市常住户口，严重扰乱了国家户籍管理秩序，造成了特别恶劣的社会影响，应当认定秦某滥用职权的行为属于情节特别严重。

三、滥用职权罪与特殊领域滥用职权行为的竞合问题

刑法对国家机关工作人员滥用职权犯罪行为采取一般规定与特殊规定相结合的方式，《刑法》第三百九十七条关于滥用职权罪的规定属于普通法条。此外，刑法还规定了其他一些特殊领域的滥用职权犯罪即特别法条。如《刑法》第四百零三条规定的滥用管理公司、证券职权罪、第四百零七条规定的违法发放林木采伐许可证罪、第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪等。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第三百九十七条的普通法条。以《刑法》第四百零七条规定为例。第四百零七条规定：林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使国家利益遭受特别重大损失的，……。一般滥用职权罪与违法发放林木采伐许可证罪都属于滥用职权犯罪的范畴，前者对后者在构成要件上具有包容关系，符合违法发放林木采伐许可证罪构成要件的行为也符合一般滥用职权罪的构成要件，属于一个行为触犯两个法条，同时，两个法条都能够评价前述行为，在此情况下，构成法条竞合，即一个行为触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况，应当按照特别法优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条违法发放林木采伐许可证罪。

类似的情况还有渎职罪章以外的某些特殊滥用职权行为，如刑法第八章规定的国家机关工作人员滥用职权贪污、挪用公款，应按特别法优于一般法的原则定贪污罪和挪用公款罪。但是如果行为人实施的行为不符合特殊渎职罪的构成要件，但是符合滥用职权罪的构成要件的，应按照滥用职权罪论处。

如张某滥用职权案。被告人张某原系某军事院校科研部财务负责人，1998年10月至2002年12月间，张某为给单位赚取利息，未经请示单位领导，擅自决定从院校财务账户支取转帐支票出借资金给两个地方公司，并与对方约定利率和还款期限，借款方出具向张所在院校借款的借条。借款方到期无力还款时，应对方请求，张某又让借款人借新还旧。通过此种滚动方式，张某先后多次出借公款，累计2900万元，在此期间，收回利息45万余元。至案发，尚有本金500余万元无法追回，张某以项目协作费名义挂帐。在院校财务处清查经费项目时，张某如实交代了其擅自出借资金给地方单位造成损失的事实。

在审理该案中，有两种意见，第一种意见认为张某的行为构成挪用公款罪，第二种意见认为张某的行为构成滥用职权罪。我们认为，张某的行为不构成挪用公款罪而构成滥用职权罪。挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的一个法定构成要件。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，张某擅自决定将公款借给地方公司使用，但因其是以单位名义借款，且用款单位也是向张某所在单位出具借条，不能认定张某是“以个人名义将公款供其他单位使用”；张某与借款单位约定了利息，借款单位也支付了45万余元的利息款，因此款并非被张某获得，而是进入了张某所在单位的账户，也没有其他证据显示张某谋取其他个人利益，因此也不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，故本案不符合挪用公款罪所要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征。但张某作为国家机关工作人员，违反国家和军队财务管理规定，未经请示单位领导，擅自决定并实施了多次从单位财务账户支取转帐支票出借资金，借给地方公司使用，属于过度行使自己的职权，且最终给单位造成500余万元的损失，符合滥用职权罪的构成要件。

四、滥用职权罪的责任分担问题

由于滥用职权犯罪中因果关系的复杂性，对于该类案件如何确定责任者及责任的大小，实践中争议较大。对于滥用职权罪中领导责任与直接责任、决策责任与执行责任相互交织的情况，我们认为，要注意区分以下几类情况。

一是要区分领导人员与具体执行人员的责任。领导人员承担滥用职权刑事责任的情况主要有以下几种：(1)直接负责的主管人员滥用职权，违法作出决定，通过具体执行人员的执行而造成重大损失结果；(2)领导人员作出错误决策，曾被人提醒，提出纠正意见，但其不采纳而造成重大损失的；(3)领导同意具体执行人员违反规定实施一定行为，最终造成重大损失的。具体执行人员承担滥用职权刑事责任的情况主要有以下几种：(1)具体执行人员提出了违反有关规定的主张，实施后造成了重大损失；(2)具体执行人员明知领导的决定违法，不提出反对意见，仍予积极执行而造成重大损失的后果，但对这类执行人员量刑时可视具体情节从宽处理。

二是要区分集体研究决定与个人决定。在滥用职权案中，个人作出错误的决定并造成重大损失的，个人负直接责任。如果错误决定是经集体研究作出，在这种情况下，《渎职案件适用解释(一)》明确追究负有责任的人员的刑事责任。对于多数人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经集体研究为托辞推诿责任，实践当中有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”现象违背了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。因此，《渎职案件适用解释(一)》首次明确以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任，而对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

三是要区分直接责任人员与间接责任人员。直接责任人员，是指行为人的行为与重大损失结果之间有直接的因果关系，是对重大损失的结果发生起决定性作用的人员。直接责任人员中既包括直接决定者，也包括直接执行人员。间接责任人员是指行为人的行为与重大损失结果之间有着间接的联系，是造成重大损失的条件，不是起决定性作用的人员。直接责任人员负主要责任。

四是要区分主要直接责任人员和次要直接责任人员。在重大损失结果的发生有多个直接责任人员情况下，要分清主要直接责任人员和次要直接责任人员，分别根据他们在重大损失结果发生的过程中所起的作用，确定其职责地位。