议《消法》修改可能对司法的影响及建议——以惩罚性赔偿和消费者公益诉讼为例

【摘要】我国《消法修正案(草案)》将原先欺诈销售“退一赔一”的惩罚性赔偿标准升格为“退一赔二”，但却回避了多年来争议不断的知假买假是否适用惩罚性赔偿的问题，这会继续让司法处于为难境地，建议《消法》此次修订能够明确知假买假是否适用惩罚性赔偿。《消法修正案(草案)》规定消协可以对侵害众多消费者利益的行为提起公益诉讼，但规定过于简略。在新《民诉法》对公益诉讼只作原则性规定的情况下，相关单行法的公益诉讼规定不宜再过于简单，故建议对消费者公益诉讼的规定应更加具体一些。尤其是消费者公益诉讼发生后消费者个体是否还有权起诉，消费者公益诉讼中消协与受害消费者的关系问题，均应立法予以规范。

《中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)》(以下简称《消法修正案草案》)已经十二届全国人大常委会第二次会议初次审议，并向社会公开征集意见。此次《消法》的修改旨在进一步加强对消费者权益的保护，规范经营者行为，优化消费环境。可以说，《消法》修改会对人民群众的日常生活带来积极影响，同时也会对法院相关民事审判工作带来新的挑战，法院不能置之度外。值此《消法》修改公开征集意见之际，笔者撰写此文，就司法直接面对的惩罚性赔偿和消费者公益诉讼这两个问题进行分析，并提出相关立法修改建议。

一、“知假买假”是否适用惩罚性赔偿立法应予明确

《消法修正案草案》第54条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”第二款规定：“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。”上述规定将现行《消法》第49条规定的欺诈销售惩罚性赔偿的标准从“退一赔一”¹升格为“退一赔二”，并且设定了赔偿金额的底限为500元，还规定因欺诈销售的缺陷产品导致消费者或其他人伤亡的，要赔偿双倍损失。这一规定的目的旨在加大对经营者欺诈销售行为的打击力度，进而加大对消费者权益的保护力度，立法目的值得肯定。

然而，《消法修正案草案》回避了多年来争议不断的“知假买假”能否获得惩罚性赔偿的问题，如果对这一问题立法不予明确，而只是一味提高惩罚性赔偿标准，将置司法于更加尴尬的境地。对于知假买假能否获得惩罚性赔偿的问题，在《消法》出台至上世纪末的那段时期，法院判例大多支持“王海”式的知假买假者能够获得“退一赔一”。但自本世纪以来，我国多数法院对于“知假买假”者不再适用《消法》予以保护，其理由主要为根据《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”²的规定，知假买假者的买假行为并非为生活需要，故不能认定为“消费者”。然而，学界对这一问题的争执从未中断，且随着近几年来产品质量、食品安全问题频发并被社会公众高度关注，越来越多的学者倾向于对知假买假者亦适用惩罚性赔偿，以调动社会资源打假。在近年来的司法实务界，已经有个别地区法院尝试对知假买假者在一定程度上适用惩罚性赔偿，例如，2009年北京石景山法院出台《石景山法院消费者诉讼纠纷的难点及解决办法》，将职业打假人视同于普通消费者；³北京二中院在审理一起买家购买30余万元紫砂壶的买卖纠纷中，对商家辩称买家系知假买假的抗辩不予采纳，判令商家退一赔一。⁴

笔者个人倾向于对知假买假行为可以适用惩罚性赔偿，由于对这一问题“正反”两方早已有太多论述，故本文不再过多纠结于该问题本身。本文要说的是，鉴于知假买假现象已经成为多年来法律界和社会各界热议的问题，那么立法者应当借这次《消法》修法的机会，对知假买假行为能否适用惩罚性赔偿给出一个明确的说法。否则，倘若立法一边对知假买假行为是否适用惩罚性赔偿的问题仍然不置可否，一边却一味提高惩罚性赔偿标准，将“退一赔一”升格为“退一赔二”，那么，少数法院刚刚迈出的对知假买假适用惩罚性赔偿的积极步伐，必将因顾虑到利益过度失衡的问题而缩回去，回归“保守”。

我们的有些立法规定带有不少理想化期待，但具体到每一个案件的司法审理，法官大多都会考虑到利益平衡的问题，法官会通过对法律条文的解释、案情的分析、尺度的伸缩，在法定的空间范围内把握好个案利益的平衡，从而尽可能地使个案的处理结果让各方当事人都感受到是公平合理的、可以接受的。如果立法对某一问题规范的标准空间是比较合理的，那么司法在法律范围对具体个案的利益平衡也比较容易做到；如果立法出于一个理想化的目标期待，而对某一问题设置脱离于实践基础的过高的标准，那么司法在个案处理中就往往较难寻求合理平衡点，为了避免利益过度失衡而可能给法院带来的种种压力和“麻烦”，对于过高标准的立法规定，司法在个案中往往会寻求途径规避适用，其立法效果反而南辕北辙。例如，我国2009年2月出台的《食品安全法》第96条规定了对制售不符合食品安全标准的行为予以“假一赔十”的条款，⁵但司法实践中适用该条的案例凤毛麟角，这就是过度理想化过于高标准的立法规定，会导致司法实践难以落地，法官着实不太敢用。

所以，消法修正案如果将欺诈销售“退一赔一”改成“退一赔二”，在司法实践层面只会导致为了避免处理结果过度利益失衡，对知假买假行为更加不愿意去适用惩罚性赔偿条款。在当前假冒伪劣产品充斥的社会情势下，升格的惩罚性赔偿条款反而会导致司法打击力度的削弱。笔者对这一问题的思路是，立法对欺诈销售行为仍然适用“退一赔一”的惩罚性赔偿标准，而对知假买假行为则规定在一定范围内可以适用惩罚性赔偿条款。所谓“一定范围内”是指对于知假买假行为的惩罚性赔偿，在赔偿金方面可设定一个最高限额(或商品单价的最高倍数)，这样既调动社会力量打假，也防止出现另一种倾向的利益失衡。既然《消法修正案草案》对普通消费者购买到低价欺诈商品可获得最低额的惩罚性赔偿款(500元)，那么，对于知假买假者，在适用惩罚性赔偿的同时，应设置最高额的惩罚性赔偿款。

话说回来，如果立法者不赞成知假买假适用退一赔一，也希望能在本次修法中对该问题明确规定，而不要再让法院面对这类案件陷入窘境。

二、消费者公益诉讼的规定应更加具体化

《消法修正案草案》第46条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”可以预见，在不久的将来，消费者公益诉讼将具备法律依据并付诸实践，同时也将对司法带来挑战。2012年8月新修订的我国《民事诉讼法》新设了公益诉讼制度，但只是非常粗略地规定了一条，即第55条：“对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”根据《民诉法》的该条规定，我国法律意义上的公益诉讼的主体范围限于“法定主体”，即“法律规定的机关和有关组织”。当前，只有我国《海洋环境保护法》第90条规定了对于破坏海洋生态的行为，海洋环境监督管理部门有权代表国家提出损害赔偿请求，⁶因此，目前我国法律意义上的公益诉讼只有海洋环境保护领域的公益诉讼。而按照《消法修正案草案》第46条的立法思路，待新修订的《消法》生效后，我国公益诉讼的范围将扩展到消费者权益保护领域，省级以上消费者协会可以对侵害众多消费者权益的行为提起公益诉讼。

但是，当前对公益诉讼程序的立法规定实在过于粗略。本来，一些学者认为应当专门制定“公益诉讼法”，或至少在民事诉讼法修法时设置专门章节对公益诉讼程序作特别规定，但最后出台的新修订的《民诉法》仅对公益诉讼规定了一句条文，这只能说是为我国确立公益诉讼制度提供了一份原则性的法律背书，如何操作还有待进一步的立法明确。对此，笔者认为，一方面，最高法院可以通过司法解释对公益诉讼的程序如何开展作出细化规定；另一方面，《民诉法》对公益诉讼仅作出原则性规定的做法，为相关领域公益诉讼的相关单行法立法提供了较多空间，相关单行法不宜再继续作原则性规定，而应当予以一定程度的具体化。

所以，建议此次《消法》修订专门对“维护消费者权益的公益诉讼”以专门章节予以规定，对“侵害众多消费者合法权益”的可能情形作适当列举，对符合消费者权益保护特点的有别于一般民事诉讼程序的程序要求作出特别规定，便于司法操作时有章可循。这里，我觉得有两点问题是需要厘清并作出明确规范的。

第一，消费者公益诉讼与消费者个体诉讼的关系问题。当侵害众多消费者合法权益的情形出现后，消费者协会代表消费者提起了公益诉讼，那么受害消费者本人是否还有权单独提起诉讼？笔者个人倾向意见是，只有受害消费者同意，消协提起的公益诉讼才可以涵盖个体受害消费者的诉权；如果受害消费者不同意消协代己诉讼，则不能剥夺受害消费者的诉权。但是，对同一起侵害众多消费者权益的事件的权利救济标准⁷应当是统一的，即使个体消费者单独提起诉讼，一般也应当按照一个统一的权利救济标准给予保护。需要说明的是，统一的权利救济标准不代表同一的赔偿数额，就侵犯众多消费者利益的侵权赔偿案件而言，可以是一个统一的计算标准，但各消费者根据使用商品数量、受害程度等的不同，可以根据该统一的计算标准得出各自的受偿数额。

第二，公益诉讼中消费者协会与受害消费者的关系问题。消费者公益诉讼制度主要是针对发生侵害众多不特定的消费者、且赔偿数额无法一次确定的情形。如果某个侵害众多消费者利益的事件受害消费者数量是确定的，赔偿数额也是可以一次确定的，那么这些消费者可以通过现行民诉法的代表人诉讼制度来直接起诉维权，无需借助公益诉讼的形式。消费者公益诉讼中的受害消费者往往是不特定多数(有害商品已广泛售出)，更有可能赔偿数额无法一次确定(如有毒有害食品药品的售出可能导致服用者长期的、潜在的健康受损)。这时候需要有个消费者维权组织代表众多消费者不仅向商家主张赔偿，而且还要监督或者参与赔偿款的定期执行和分配。在国外，这类公益诉讼的结果往往是商家(甚至行业协会、政府共同出面)设置一笔巨额赔偿基金(或每年支付一定数额赔款)，由消费者维权组织监督运作，定期将赔偿款交付受害消费者。例如日本森永奶粉事件的处置便是较典型的例子。⁸在这种情况下，就涉及到公益诉讼中受害消费者与消费者协会的关系问题，如何保证我国带有官方背景的消协在消费者公益诉讼中能够尽到维护消费者利益的职责，能够争取到有利于受害消费者整体利益的赔偿方案，能够有效地监督赔偿款给付，能够有效管理赔偿基金，能够公平合理地将赔偿款分配给众多受害消费者，等等。这些都应当是在消费者公益诉讼制度中明确规范的，而且这些规范完全超出了司法解释的权限，应当由立法规范。否则，在缺失制度规范的情形下，具有官方背景的消协在消费者公益诉讼中的行为很有可能“变形”，遭致类似于当前“红会”的信任危机。