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证券投资基金法律关系解构兼对熊继宁教授观点的补正

发布时间：2012-02-28 20:12 阅读：0次 字号：[ 大 中 小 ]
　　

证券投资基金法律关系解构兼对熊继宁教授观点的补正

比较法研究》2004年第6期发表了熊继宁教授的《法律关系的综合集成系统——证券投资基金法律关系的系统分析》（以下简称《分析》）一文，该文运用信息技术的方法对证券投资基金法律关系进行了系统分析。读后颇受启发：信息及其他高科技的出现不仅为法学研究提供了新的课题，而且“越来越显示出普遍的方法论意义”。[1]但该文对证券投资基金法律关系的分析有过于偏重信息技术方法之嫌，未能得出我等学习法律之人所期待的结论。故笔者从民法基本原理和现代社会生活出发对这一问题作一粗略的推导和解构，以期能对熊教授的观点作一点补充和修正。

　　一、证券投资基金法律关系的实质
　　证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等有价证券投资，收益由基金持有人和基金管理人分享的金融活动。根据证券投资基金实务，不确定的多数投资者将不等额的资金汇集成基金，交由专业性投资机构管理和运作，投资机构根据与客户商定的投资最佳收益目标和最小风险，把集中的资金再适度分散投资于各种有价证券，获得收益后由原投资者（基金持有人）按出资比例分享，投资机构作为基金管理者从中获得一定的管理费用。在这一过程中，投资机构或基金托管人在收妥投资人的现金并入账后，一般会向投资人签发股票或受益凭证。这时，基金持有人仍对基金享有所有权，但基金管理人可以自主经营、利用基金持有人的资金。即基金管理人是以非所有人的身份支配基金持有人资金的。
　　在现代社会，个别财产在社会生产中的作用和价值在不断降低，所有人自己利用财产的效益相对走低，如何提高财产利用效益，不仅是社会共同的目标，也是财产所有人的首要目标。毕竟，财产的不断增值，对于财产所有人才是最重要的，至于财产由谁利用，是一个需要关心但并不是根本的问题，财产由他人经营往往比自己经营更能带来收益时，财产所有人通常会选择将财产交给其认为值得信任的人经营。[2]证券投资基金的充分发展，正是现代社会财产运作机制的典型体现。专业投资机构拥有的专业证券投资经验和巨大的资金实力，在收益上较有保障，对于大多数投资者，这是风险较小、收益较为稳定而又省心省事的选择。另一方面，理他人之财自己也能发财时，非所有人通常会积极地经营他人的财产，还会千方百计地证明自己是理财的专家。因此，相互得利吸引着基金持有人和基金管理人走到一起，携手合作。
　　二、证券投资基金法律关系的既有解释
　　证券投资基金所体现的财产归属与财产利用的分离，使得大陆法系的民商法学者颇感困惑。基金管理人运作基金的权利大到几乎就是所有人，但投资基金法不会认为基金管理人是基金的所有人，基金所有权仍然属于基金持有人。这在大陆法系既有的民商法中难以得到恰当的解释和处理。大陆法系民法一直是以所有权与他物权来表述财产归属和财产利用的。以所有权表述财产归属不存疑问。以他物权——非所有人在他人之物上的权利，后来发展出用益物权和担保物权，来表述财产利用就值得怀疑。一般人甚至学者可能想当然地以为用益物权是一种广泛的财产利用物权，可以包括一切非所有人利用他人财产的事实。但事实上，学者一致认为：用益物权的客体应限于不动产。不信，可看一下立法机关公布的物权法草案。[3]动产也是物，却不在用益物权客体之内，这本身就与学者对用益物权所作的概念描述不符。[4]证券投资基金所有权、管理权的客体是基金或资金，[5]是直接标明一定金钱价值的动产。因而，证券投资基金所产生的基金管理人对基金持有人基金的利用当然不在学者的用益物权之内。
　　大陆法系的传统物权法涵摄不了证券投资基金法律关系，一些学者开始转向合同法，期望以合同关系来解释和处理证券投资基金法律关系。“证券投资基金的法律实质不是信托而是委托，是具有法定独立性的契约式组织。”[6]将物权与物权产生的基础关系合二为一，是中国民法所存在的一个重要问题。证券投资基金确有合同关系，基金持有人将资金交由基金管理人是通过合同完成的。一个购买基金的合同关系产生基金的支配事实包含着两种不同的法律关系——基于合同事实而形成的基金持有人与基金管理人的合同权利义务和基于对基金的支配事实而形成的基金管理人与一切不占有基金的人的权利义务，后者是不折不扣的物权关系，所以，基金管理人是基金合同关系的当事人，也是支配基金关系中的物权人。因此，不能将因基金合同关系而产生的基金管理人对基金的支配权利视为合同权利。
　　大陆法系的传统民法不能对证券投资基金所产生的法律关系作出相应的调整，学者继而转向英美法，企图以英美财产法中的信托理论和制度来解释和处理证券投资基金。目前学界对证券投资基金的阐释大多是以信托关系来定性的，且认为“证券投资基金的创新是将民事信托原理运用于商事信托”。[7]在英美财产法中，以信托原理来解释和处理证券投资基金确是事实。英美法以双重所有权解释委托人、受托人和受益第三人的权利。受托人被认为拥有普通法上的所有权，受益人（包括受益的委托人和受益的第三人）拥有衡平法上的所有权。[8]这与英美法系的传统是相一致的一一英美法系基于财产的实际利益而设定的各种财产权贯穿的是实用主义精神。如果将英美财产法中的信托制度直接移植到长于抽象思维的大陆法系是不合适的。大陆法系民法本身有行纪合同，但合同权利容纳不了信托财产关系，物权法更无对应的财产关系，只能另搞信托法，但搞出来的信托法从来与民法典格格不入。[9]这是因为大陆法系民法理论无论如何也解释不了有处分权的受托人却无受益权，受益人依据受益权能监督受托人并能对抗任何干预信托财产的第三人。给了受托人所有权，无法解释受益权的物权效力，更无法解释委托人财产所有权的丧失；不给受托人以所有权，无法解释受托人怎么有如此大的支配信托财产的权利——不仅自主管理而且独立处分信托财产。大陆法系对信托制度的移植可以说缺乏所需要的一切准备，产生“水土不服”也在所难免。以信托原理来解释和处理证券投资基金，尽管是学者的无奈之举，但“剪不断，理还乱”的难题也摆在了学者面前，只要打开网络和书刊，有关证券投资基金的阐释莫不如此。 　　熊继宁教授或许也意识到以信托原理来调整证券投资基金的不妥，尝试着以信息技术方法作为分析的框架，尽管贯穿《分析》全文的仍然是信托原理。引入信息技术及其他自然科学方法来分析法律现象和法学问题，也是可以的。毕竟，自然科学与人文科学的相互渗透是现代科学不可阻挡的趋势，但是，“如果不注重两者方法论上的不同，特别是将自然科学的方法照搬进人文社会科学的研究领域，那会带来啼笑皆非的结果。”[10]概而言之，引入自然科学方法须与待分析的人文社会科学问题紧密关联，须最终落在所要解决的实际问题上。《分析》一文最终所得出的结论是：“证券投资基金综合集成了信托、法人、合伙、代理、契约等丰富的法律资源。”这样的结论，不仅没有正确把握证券投资基金法律关系的实质，而且将不同范畴的法律关系“集成”在一起，反而使问题更加复杂化了。信托体现的是英美法上的财产关系，英美法的特有体系和结构使其难以融入大陆法系；所谓“契约型基金”是学者无法解释基金当事人之间的关系所作的片面理解，其实，证券投资基金中的“契约”体现的是合同关系，且主要体现的是基金管理权产生的基础关系；合伙、公司涉及民事主体方面制度，是经营者从事生产经营的组织形式，在证券投资基金中，是基金管理人采何种组织形式运作基金的问题，其并无解决财产法律关系的功能；代理是基于扩张主体自治能力，而设计的一种特殊法律行为，证券投资基金代人理财的功能确有代理的特点，但代理解释不了基金管理人对基金的支配权。尽管证券投资基金确实涉及到上述“法律资源”，但维系其整个运作过程的是基金（财产），亦即证券投资基金说到底是一个财产法律关系问题，只是在大陆法系既有的民商法中找不到对应的原理和制度罢了。 　　三、证券投资基金的规则要求 　　既然证券投资基金是一种财产法律关系，在大陆法系就必须面对有财产基本法之称的物权法。物权法对证券投资基金的规范可以作许多具体描述，但根本的一点就是基金归属与基金利用的天然分离。这一经济和法律现象与现代社会的财产关系具有高度的一致性。以“调整财产归属关系”为己任的传统物权制度及其理论，在应对现实生活的变化时已经捉襟见肘，不仅将证券投资基金法律关系交由信托法调整，而且将国有企业财产权推给公司法，还“喋喋不休”地唠叨起“国有企业法人所有权”之类的违背物权法基本原理的话语。一个私人投资的企业当然归私人所有，一个国家投资的企业何以不归国家所有？之所以如此，是由大陆法系传统物权制度和理论对大量的因财产利用而产生的有别于所有权规则的需求漠然视之造成的。 　　现代社会的财产利用关系呈现出两个基本特点。其一是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动。这样一来，对所有权的限制以不承认利用人的独立权益和自主意志为前提的传统物权理论就站不住脚了。其二是资源和财富越来越表现为多种财产形态。人们已习惯于看重财产的价值而不拘泥于财产的存在形式。[11]正因为这样，现代社会财产利用关系变得异常复杂，在将物权法定位于有体财产法的传统物权法的框架内是难以厘清的。由此可见，建立统一的、独立的财产利用权利来调整诸如证券投资基金之类非所有人利用他人财产所产生的法律关系，是现代社会的迫切要求。这不是证券投资基金的制度创新，而是证券投资基金与现代社会的财产问题需要共同的财产规则。真正需要创新的是大陆法系的物权制度。 　　大陆法系物权制度的创新是一个极富挑战性的课题。有学者在检讨传统物权理论轻视财产利用的自物权、他物权体系，且发现和指出了作为这一体系理论联系实际的权能分离学说存在的逻辑错误的基础上，提出了平等独立的物权理念，创立了全新的物权理论——物权二元结构论。这种理论的基本点是，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产利用关系同样重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。在现代社会，财产问题主要是两个：一是财产归属；一是财产利用。那么财产的归属问题由所有权解决，财产的利用问题由占有权来解决。这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。[12] 　　在物权二元结构论中，占有权绝不只是一个概念上的时髦，而是非所有人利用他人财产的物权，是非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配物的权利。现代社会存在着大量具体的财产利用权利，将其统一为占有权，有助于形成统一完整、简洁准确的非所有人占有和利用所有人财产的基本原理和规则。而前述的基金管理权的实际运作与占有权的基本原理如出一辙。至此，证券投资基金法律关系在物权二元结构的框架内可以得到恰当的解释和处理。 　　四、证券投资基金法律关系解构的重点 　　在证券投资基金的所有与利用分离基础上形成的基金所有权与基金管理权，恰好同物权二元结构相吻合。以物权二元结构论对证券投资基金进行解构，必定要促使我们重新审视和分析证券投资基金法律关系。在证券投资基金法律关系中，基金所有权所体现的是财产归属关系。这一关系依然是我们这个时代的基本财产问题，没有理由而且事实上也不可能不重视基金和其他财产的归属关系。只是基金所有权的客体是价值形态的物，不表现为实物形态的物，无法纳入传统物权体系予以解释。但只要我们换个角度来思考物权的客体，把握基金的归属关系一般不会发生困难。因此，基金持有人对基金享有的仍是货真价实的所有权，所有权规则足以解决一切。而基金管理权所体现的财产利用关系，现有的法律文明则不能提供比较成熟的内容。从这个意义上讲，对证券投资基金法律关系进行解构的重点，是在基金利用关系上。依占有权规则，证券投资基金管理权的法律关系由以下两方面构成。首先，基金持有人与基金管理人之间的关系，这是两种物权设于一司一物（基金）所形成的法律关系，具有双务对等和互不干预的特点。基金管理权虽设于基金持有人的基金之上，但与基金所有权没有主从关系。虽然基金管理权的设立离不开基金所有权，并不意味着基金所有权就能派生基金管理权。基金管理权是设立于基金之上的，其设立的方式是合同或章程。基金所有权仅仅是基金持有人在基金管理关系中成为一方当事人的依据，在这里，最为关键的是基金所有权、基金管理权在同一财产上如何平等相处。从基金持有人的角度，可以说是基金管理权的特殊义务人，基金持有人有权要求基金管理人履行对基金所有权的保障义务，以尊重和维护基金所有权权益；同时，基金持有人对基金管理人也负有不得非法干预基金管理人经营自主权的义务，这是基金所有权的特定负担。从基金管理人的角度，基金管理人有权要求基金持有人尊重和维护其经营自主权，基金管理人对基金所有权也必须履行合法、正当、善意地经营基金的义务，这是基金管理权上的特殊负担。这种互为权利义务的关系意味着基金管理人与基金持有人处于平等的地位，相互之间以权利义务作为连接的纽带，而不是谁支配谁的关系。其次，基金管理人与一般非基金物权人之间的关系，这是物权排他效力所产生的法律关系，和基金持有人与一般非基金物权人的关系几无差别，从某种意义上说，是财产归属关系在财产利用领域中的延伸和转换。基金管理人对基金的支配完全不受一般非基金物权人的干预，有权要求一般非基金物权人像尊重基金所有权那样尊重基金管理权，或者说，有权要求一般非基金物权人将自己等同于基金持有人。一般非基金物权人绝不能以基金管理人不是所有人为由干预基金管理人对基金的支配。谁是基金持有人，原则上与一切非基金物权人无关，不管占有基金的是所有人还是管理人，对于一般非基金物权人而言，都是同一个法律状态，即一般非基金物权人在基金上没有任何可以主张的权利。另一方面，基金管理人也必须承担基金持有人对一般非基金物权人所负的全部义务，不能以自己不是基金持有人为由推卸责任。事实上，一般非基金物权人直接面对的总是基金的管理人，况且基金作为动产以占有推定所有的规则，使得基金管理人、持有人的区别对一般非基金物权人没有任何意义。在理论上，我们可以而且应该区分出基金管理人与一般非基金物权人的关系，并定位于财产利用，在实务上，我们可以不那么精细，财产归属规则足以处理基金管理人与一般非基金物权人之间的绝大多数问题。 　　基金管理权并非上述两种关系之和，而是以基金管理人为中心形成的基金管理人、基金持有人和一般非基金物权人之间的不可分离的权利义务关系。基金管理人、基金持有人之间的权利义务关系永远是直接的，基金管理人或许不是从基金持有人那儿取得基金，甚至不清楚基金持有人是谁，但有一个事实明确而不变，即基金管理人占有的是基金持有人的基金。实务中，基金管理人虽然是与银行或其他基金托管人订立了基金托管协议，可托管的基金是基金持有人的。无论基金管理人意识与否、愿意与否，其对托管基金的权利义务都与基金持有人直接联系在一起，在基金管理人恶意运作基金时，基金持有人和基金管理人之间的权利主张不可避免，尽管也会扯上基金托管人，但那是当事人的选择问题，基金持有人或基金管理人在法律上都不能以基金托管人的存在而推卸自己在基金上的义务和责任。基金的持有与占有都是以基金为中心，基金所有权和基金管理权设立于基金之上，是通过基金而不是合同或其他什么来确定基金当事人之间的关系。 　　五、余论 　　生活常常比所谓的学理更具说服力。从事基金投资的家庭主妇并不一定知道财产归属与财产利用的分离，但是她们懂得“将自己的钱交由他人打理”的全部意义，简单的生活常识中包含了证券投资基金的基本法理和法律关系。法学工作者的使命就是将生活中纷繁复杂的法律现象进行恰当的解释和处理，以使百姓和法官在适用时简约、便捷。对于“证券投资基金”这样一种给人们带来经济便利的投资工具，当用“信托”和“综合集成系统”这样的法律术语、信息术语给予抽象分析，并且又有许多专家学者介入其中把分析导向深奥时，我们生活中的困惑与焦虑实际上是被放大了。证券投资基金法律关系所要求的法理原本并不复杂，但经过学者的学术化却变得十分神秘、复杂。其实，证券投资基金法律关系就是财产归属与财产利用，这是现代社会的财产规则，一切的理由都在民法基本原理和现实生活之中，只是不能将固有的思维模式和理论直接硬性套用在现实社会生活上。紧紧把握住这一点，我们在证券投资基金法律关系上就不会迷失方向。
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