卖自家养的鹦鹉获刑5年到底冤不冤？看法理分析

深圳宝安区法院近日判决，深圳市民王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉以每只500元的价格出售给谢某，已构成出售珍稀、濒危野生动物罪；另在其承租的房屋里查获45只被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的鹦鹉待售，也构成犯罪未遂，判处其有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。目前，王鹏已向深圳中院提起上诉，知名律师徐昕已接手此案，将为王鹏作无罪辩护。（5月6日《南方都市报》）

“卖2只自养鹦鹉获刑5年”，是否太出离常识？这个话题引起媒体的广泛关注是必然的，徐昕律师还在网上发起投票，到笔者截稿时为止有93%的投票人认为“王鹏冤枉”。《新京报》、《环球时报》、澎湃新闻等媒体也相继发表评论，多数评论认为王鹏判罪不冤，但顶格量刑5年太重，认为判决没有兼顾天理和人情。只有《环球时报》微信公号的评论标题有点惊悚，称“如果这个男子真的无罪，那中国所有的珍稀野生动物就危险了”。

说实在的，相对于王鹏因出售2只自养鹦鹉而获刑5年，我更关注同一份判决中的另一名被告人，即花1000元购买王鹏所出售2只鹦鹉的谢某，他因此获刑1年6个月，缓刑2年，罚金3000元。面对谢某的判决笔者也感到后怕，因为我自己也特别喜欢鹦鹉，只因家里人说养狗和养鹦鹉只能选择其一，而孩子选择了养狗，我养鹦鹉的愿望只能暂时搁置。而且即使身为律师，我也不知道鹦鹉还区分濒危不濒危，若稀里糊涂买回濒危鹦鹉，就完全可能成为现在谢某的角色。虽说只是缓刑，但自己所忠爱的律师职业肯定是做不成了（法律规定，受到刑事处罚便丧失做律师的资格）。

那么问题来了：如果现有证据表明，完全不知道出售或购买的鹦鹉为濒危野生动物，也可构成非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪吗？

我国传统刑法理论（现在依然占主导地位）认为，一个人的行为要构成某种犯罪，必须符合4个构成要件，即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，缺一不可。犯罪的主观要件中，必须要有罪过包括故意或者过失，没有故意或者过失的行为，不构成犯罪；而非法收购、出售珍稀、濒危野生动物罪的主观要件只能是故意。

所谓故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的主观心理态度。一般认为，犯罪故意由认识因素和意志因素两方面构成，其中认识因素又包括“事实性认识”和“违法性认识”两方面。本案中的“事实性认识”是指认识到所出售的鹦鹉为濒危野生动物；“违法性认识”是指对国家法律禁止购买、出售濒危野生动物有认识。诚如有评论所指出的，世界大多数国家包括我国都不把“违法性认识”作为成立犯罪的要件要素，但任何一个国家肯定都要将“事实性认识”作为成立犯罪的必备要件要素。

我们只能说，行为人只要知道购买、出售的是濒危野生动物，即使他不知道国家法律禁止该濒危野生动物的购买与出售，这种认识因素的缺乏都不影响对他的定罪。但绝不能说，行为人“主观上可能确实不知他卖的是珍贵濒危野生动物”，还仍然将其入罪。

再举一个类似的例子。行为人不知道经常殴打自己老婆是触犯刑律的，该“违法性认识”的缺乏不影响其虐待罪的成立；但如果行为人是一名完全不能辨认自己行为的精神病人，不知道经常殴打的是自己老婆，还以为是家里的一个练手模型，那肯定不能成立虐待罪，因为缺乏“事实性认识”。

因此，如果现有证据表明，王鹏或者谢某“主观上确实不知他出售或购买的是珍贵濒危野生动物”，那么，他们的行为就不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。也因此，笔者在徐昕律师发起的投票中，投了“王鹏冤枉”一票。

但笔者不认为本案的判决尤其是通过本案所作的广泛报道是没有意义的，因为这让公众知道了很多人爱养的宠物鹦鹉，是有濒危和非濒危之分的，下次购买和出售鹦鹉时就会认真甄别。否则，放任出售、购买濒危鹦鹉的结果发生，就切切实实构成了非法收购、出售珍稀、濒危野生动物罪。本案提醒我们，像这种被公众普遍驯养的动物，如果存在濒危与非濒危之分，国家应当加大宣传力度，让公众产生“事实性认识”。

除此之外，我们也要引导公众认识到，万一某人因缺乏“事实性认识”而不幸进入刑事诉讼程序，国家法律也有除罪途径，即根据所处的不同诉讼阶段，可分别作出“撤销”、“不起诉”或者“宣告无罪”等处理。这是厉行法治、保障人权的必然要求。

作者：刘昌松

来源：法制网