法律观点
英美法系教唆犯罪基本理论
发布时间：2016-05-30 14:18
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英美法系认为教唆犯罪的本质是试图引诱他人实施犯罪。在普通法上，教唆犯罪是轻罪。随着英美法系国家成文法的发展，教唆犯罪开始出现在成文法中。英国刑法中教唆犯罪规定得十分宽泛，无论是教唆实施重罪还是教唆实施轻罪，都构成教唆犯罪。但在美国，由于各州的法律习惯不同，其教唆犯罪涵盖的范围纷繁各异。教唆罪属于未完成之罪（inchoate crimes）中的一种，是英国普通法上创制的一类犯罪。但是，随着制定法的发展，也开始出现了制定法上的教唆罪，然而普通法上的教唆罪仍占大部分。
一、教唆犯罪的概述
在英国，普通法上的教唆罪（incitement，solicitation），是指通过引诱、教唆、刺激、请求、威胁或者施加压力等种种方法影响他人的犯意，促使他人实施犯罪的行为。当然，还有一部分是制定法中的教唆罪，但属于次要部分。在普通法中，几乎所有试图影响他人犯罪的手段都可以被认为是教唆行为。并且，教唆行为可以使明示的，也可以是默示的，其具体方式多种多样。正如丹宁勋爵（Lord Denning）指出，行为人可以以威胁、施加压力和说服为手段教唆他人犯罪。[①]据考证，英国的教唆罪是在希金斯（Higgins）案中加以确立的。需要指出的是，在英国刑法中还存在作为共同犯罪的教唆犯情形，即任何帮助、唆使、劝诱或者促成任何一种可诉犯罪的人。[②]有论者认为这也是教唆罪的一种情形，即共同犯罪范畴中的教唆罪。[③]在此持否定态度，这其实是对教唆犯的一种误解。普通法上的教唆罪是一种未完成之罪形态，是一种犯罪形态。而论者所主张的共犯之一的教唆犯，实为犯罪人分类的一种，不是相对应的概念，故不可取。
而美国的最早判例是1834年的莱雷斯案，美国有些州将教唆罪作为不完整犯罪对待，也有州将其作为共同犯罪来处理。在美国，教唆罪也分为普通法和制定法两类情形。作为普通法罪，有两条限制：被教唆的需是重罪，或者包括有限几个特定的轻罪；教唆罪一概以轻罪处罚。而作为制定法罪，存在教唆以下三种犯罪情形：任何犯罪、任何重罪、法律明文规定的某些犯罪。
二、教唆犯罪的成立条件
在英国，根据《刑法典草案》的有关规定，教唆罪的成立条件分为两个方面，即主观和客观要件：教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意。关于这两个成立条件，英美法系国家及地区的相关法律基本上没有分歧。
（一）教唆犯罪的行为
根据英国《刑法典草案》的规定，一个人教唆他人犯一种或数种罪，且如果被实施行为者实施就构成犯罪；教唆罪意图或相信被教唆者会接受教唆，并打算或愿意在被教唆的犯罪需要的罪过的支配下去实施被教唆的犯罪，如果符合上述条件，则成立教唆罪。因此，教唆犯罪的行为，包括教唆行为和被教唆行为两个部分。详言之：
1．教唆行为。构成教唆犯罪首先要求必须有教唆行为。教唆犯罪可以通过文字或是身体动作完成，也可以通过语言完成。语言通常是完成教唆犯罪的最主要方式。教唆行为既可以是明示，也可以是暗示。具体而言：（1）只要教唆者用某种方式教唆他人时，就已经是教唆行为。至于教唆行为是否成功地说服了他人犯罪或者企图犯罪，则在所不问，都按普通法中的轻罪予以追究刑事责任。（2）被教唆者一般是特定的人，但判例上有所突破，教唆的对象不特定时也可以成立教唆行为。根据英国《刑法典草案》的规定，即使被教唆者的身份不知，教唆者也可能因教唆他人犯罪而被定罪。因此，教唆行为并不要求对某个特殊个体进行私人沟通，在讲台上对一群人进行谋杀或是抢劫的煽动也可以构成教唆犯罪。然而，对于通过出版物对一个很大的不确定的人群进行一种泛泛的教唆是否构成教唆犯罪的问题，英美刑法对此尚有争议。有些观点认为此种情况构成教唆犯罪，而且这种教唆比特定种类犯罪的教唆更危险，因为这种教唆是对很多人进行的教唆，但是有些观点认为这种情况不成立教唆犯罪。[④]（3）一个人教唆他人实施使自己成为被害人的犯罪也可以成立教唆罪。但是，如果设立该犯罪的目的是为了保护某一类人的情况下，则该罪设定的所有被害人都不会构成以该罪为被教唆罪的教唆罪。
2．被教唆行为。（1）被教唆行为必须是由被教唆者实施时构成犯罪的行为，即被教唆的行为本身构成犯罪，即使被教唆的犯罪在当时并不能实施也构成教唆罪。（2）教唆他人作为从犯，促成、帮助或者鼓励第三者实施犯罪，不成立教唆者。此外，教唆他人犯共谋罪的也不成立教唆罪。另外，教唆他人实施未遂犯罪也不成立教唆罪。（3）教唆者的要旨在于教唆行为本身，教唆行为的成立也不要求被教唆行为已经被实施。在此，如果被教唆的行为已经实现或达到了行为的目标，则需要区别对待：被教唆行为根本不可能构成犯罪，行为目标达到与否仍不影响其不成立教唆罪；反之，无论如何达到行为的目标，即使不是按照被指使的方式也不影响教唆罪的成立。[⑤]
3．被教唆者无需接受教唆。教唆犯罪的本质是试图让他人实施犯罪，因此教唆犯罪既不要求进一步行动指引，也不要求提供任何条件，更无需教唆人或被教唆人对目标犯罪有进一步行为。只要教唆人在满足教唆主观要件的情况下，将教唆传达给被教唆人，教唆犯罪就告完成，哪怕是被教唆人拒绝或是假意同意（如被教唆人是便衣），教唆也已经完成。只要教唆人的目的是鼓励被教唆人实施犯罪，哪怕是被教唆人的犯罪思想并非源于教唆人的教唆，教唆人仍构成教唆犯罪。有观点甚至提出，教唆犯罪的一个必要因素是被教唆人必须拒绝接受教唆。[⑥]
4．教唆不必传达至被教唆人。在某些特殊情况下，教唆可能没有传达给被教唆人，如信件邮寄丢了，或是被教唆人不识字，或者被教唆人是聋子，或者被教唆人听不懂外语，或者教唆人的教唆信件在到达被教唆人之前就被截获。对于类似的教唆人的教唆信息从未到达被教唆人的情况该如何处理？英美刑法理论认为，这种情况下教唆人仍然构成教唆犯罪。《模范刑法典》第5.02（2）就明确规定：行为者对被教唆实行犯罪的对方为沟通意思之行为，纵实际上未能沟通其意思，亦不妨碍教唆人构成教唆犯罪。美国《模范刑法典》的起草人认为，在这种情况下，教唆人已经表现出了人身危险性，教唆人不应该因为超出其控制之外的偶然因素而逃脱惩罚。[⑦]
（二）教唆犯罪的犯意
英美法系认为教唆犯罪在主观要件上要求教唆人希望用自己的教唆行为引起被教唆人实施犯罪，而且教唆人在主观上必须希望被教唆人具备被教唆罪的罪过，并认为被教唆人没有辩护事由。英美法系普通法同时认为，成立教唆犯罪，教唆人在主观要件上还必须同时具备被教唆罪的罪过。但是部分学者以及已经实际成为美国各州立法范本的美国《模范刑法典》认为成立教唆犯罪在主观上无需教唆人具有被教唆罪的罪过。除个别案例外，英美法系主流观点认为被教唆人主观上是否具有目标犯罪罪过不影响教唆人成立教唆犯罪。在英国普通法中，教唆罪的犯意包括教唆的故意和明知被教唆者的犯罪意图两个部分，详言之：
1．教唆的故意。（1）尽管法律没有明确规定教唆者必须具备犯罪意图，但根据刑事责任的一般原理，教唆罪成立在主观上尚需：教唆者对所教唆的犯罪会被实施持故意或者至少是放任的心态，而且教唆者对能够导致所教唆的行为成为犯罪的所有情况都了解。如果教唆者对所教唆的行为的法律性质存在错误认识，则有可能影响行为的性质。如果教唆者明知被教唆的行为不能按其指示的方式实施，由于不具备犯罪意图而不成立教唆罪。（2）教唆者的犯意中必须具备教唆他人实施犯罪的内容，但不必具备其所教唆的犯罪的意图，但在肖（Shaw）案中有所突破。（3）原则上，教唆者与被教唆者之间应该进行交流。但在实践中，在缺乏交流的情况下，教唆者至少成立教唆未遂罪。（4）如果被教唆者所实际实施的犯罪与教唆的犯罪不一样，在教唆的犯罪的范围内成立教唆罪。
2．明知被教唆者的犯罪意图。（1）根据传统理论，教唆罪的责任与被教唆者的主观因素无关，即被教唆者是否有犯罪意图不影响教唆者成立教唆罪。但在柯尔（Curr）一案中，形成了被教唆者主观因素的附加条件，即被教唆者具有实施被教唆的犯罪的主观意图是成立教唆罪的条件之一。该案中，被告人教唆一些妇女实施《1945年家庭补助法》所规定的犯罪，上诉法院认为控方不能证明实施被教唆行为的妇女具有这些罪所要求的犯罪意图，因此宣告被告无罪。（2）很多学者对此判决提出质疑，如有学者认为，既然教唆犯罪的责任不依赖于被教唆者是否实施了或者甚至只是试图实施被教唆的犯罪，那么为什么被教唆的主观原因会与教唆罪的责任有关?要理解这个问题是很困难的。赫林教授也认为，重要的并不是被教唆人是否具备被教唆犯罪所需的犯罪罪过，问题的关键是教唆人是否认为被教唆人具备被教唆犯罪所需的犯罪罪过。霍根也认为，真正的问题并不在于被教唆者是否具有构成犯罪所必需的明知，而在于教唆人是否认为被教唆的妇女具有构成犯罪所必需的明知。无论被教唆者实际上是否具有构成犯罪所必需的明知，只要教唆者认为她们没有，那么教唆者就不构成教唆犯罪。简言之，教唆者是否相信被教唆者有犯罪认识才会教唆罪的成立，只要教唆者相信被教唆者有犯罪意图即可，并且教唆者此时成立教唆罪。
3．教唆人希望被教唆人具备犯罪罪过，且被教唆人没有任何辩护事由。有学者主张如果教唆人确信被教唆人在实施某种犯罪时并没有该种犯罪所必需的罪过，那么教唆人此时就是在利用一个无辜工具实施自己希望的犯罪，而不是教唆他人实施犯罪。这种情况下教唆人可以构成这种犯罪的主犯，但构不成教唆犯罪。如果教唆人对被教唆人保留了一些事实，致使被教唆人在当时的情况下，相信被教唆的行为不是犯罪行为，那么教唆犯罪就没有发生。教唆人并没有教唆他人实施犯罪，但是教唆人的行为可能被判定为利用无辜代理人犯罪的行为。
4．教唆者不需要具备被教唆罪的罪过，但是有不同意见。（1）普通法认为，成立教唆罪在主观要件上要求教唆者必须具备被教唆罪的罪过。但部分学者认为成立教唆罪在主观上无需教唆者具有被教唆罪的罪过，美国《模范刑法典》也持相同态度。（2）在某些情况下，教唆者虽然教唆他人犯罪，但自己并没有目标犯罪所需的罪过，最典型的情况就是教唆人教唆被教唆人实施“不能”犯罪。[⑧]普通法认为，这种情况下教唆人不能成立教唆犯罪。罗斯和琼斯教授也认为，教唆罪要求教唆者对所教唆的犯罪会被实施具有故意或者至少是放任的心理状态，而且教唆者对能够导致所教唆的行为成为犯罪的所有情况都了解。如果教唆者知道该种犯罪不能以其指示的方法去实现，则教唆者无罪，因为他缺乏必需的犯罪意图。（3）但一些英美刑法学者坚持认为教唆罪的成立无需要求教唆人拥有其所教唆罪成立所需的罪过。如霍根教授认为，尽管教唆人必须希望被教唆人具备教唆目标犯罪所必需的罪过，但是教唆人自己却不必具有目标犯罪所必需的罪过。甲教唆乙盗窃丙的财物，尽管同时甲又意图确保被害人丙能重新取回该财物，也就是说甲没有构成盗窃犯罪所必需的永久剥夺他人财产的故意，但这不是甲不成立教唆犯罪的抗辩事由。只要甲希望乙具有犯罪所需的罪过就足够了。赫林教授认为，法院不应该将着眼点放在教唆人本身是否具备其所教唆的犯罪的罪过上，而应放在教唆人是否希望被教唆人实施犯罪，以及是否希望被教唆人具有被教唆犯罪的所需罪过上。只要满足了后者，教唆人就构成犯罪。美国《模范刑法典》规定，以促进或是助成实质犯罪之实行为目的，命令、鼓励或要求他人实施某种构成犯罪或是犯罪试图之特定行为，或是构成实施犯罪或是试图实施犯罪的帮凶之特定行为，为该罪之教唆罪。按照美国《模范刑法典》的这种规定，教唆犯罪的构成显然不需要教唆人本人具备其所教唆的犯罪的罪过。
三、教唆犯罪的认定
（一）教唆未遂
教唆既遂与教唆未遂的区别不在于被教唆者是否实施了被教唆的行为，而在于行为人是否实施了教唆他人实施犯罪的行为。具体而言，只要引起了基于该唆使而打算实施犯罪行为者的注意即可，有教唆行为就成立教唆罪既遂。而教唆未遂，是指教唆的信息还没有达到别教唆者的情况。不过，教唆未遂一般指理论上上的成立情形。因为，很多人主张教唆未遂不应当或者不宜处罚，毕竟教唆未遂的行为在整个犯罪过程中往往扮演者预备行为或预备行为以前的行为。[⑨]
需要说明的是，务必要严格区分被教唆者的未遂与教唆罪的未遂。在英美法系中，教唆行为本身就构成一个实质犯罪，不能将其视为被教唆罪的未完成形态或未遂形态。[⑩]简言之，英美法系中存在一个法定教唆罪的概念。但是，《加拿大刑事法典》第464条则不同，无论被教唆罪是可诉罪或简易罪，如果被教唆者未犯被教唆的罪的，按该罪的未遂或简易罪处罚，可见，加拿大将一般意义上的教唆者视为被教唆罪的未遂形态。
（二）教唆罪与不能犯
如果无论对被教唆的犯罪采取什么方法都不能实施，对此应符合处理。在麦克多诺（McDonough）案中，法院认为仍构成教唆罪。但是上议院认为，这种情况不成立教唆罪。这一观点也得到了制定法的认可
（三）教唆犯与二级共犯的关系
教唆犯与二级共犯，如帮助或者促成犯罪有重叠之处，但他们之间关键的区别在于：被告人被定为二级共犯之前，必须是实际上已经实施了犯罪；而教唆罪并无这一要求，只要有教唆行为即可。但是，在普通法上，如果一个人劝诱、唆使或者教唆他人实施一个重罪，并重罪被实施了，则应根据教唆罪是否参与该共同犯罪和参与的不同情况将这个人作为主犯或者从犯予以起诉。最后，需要说明的是，英国《1967年刑事法》已经废止了二级共犯（主犯）的分类模式，仅存在主犯和从犯两种，且这种分类仅解决刑事责任的有无而非大小。美国《模范刑法典》则将二级主犯和事前从犯统称为同谋犯，不再使用主犯和从犯的分类方法，《1967年联邦刑法》明确废除了主犯与从犯的划分，都按主犯处理。
（四）教唆犯罪的抗辩事由
1．教唆人主动放弃犯罪目的并制止犯罪发生成立抗辩事由
如前所述，教唆犯罪的成立无需被教唆人同意或是实施教唆行为，因此教唆人只要符合教唆的故意要求，并提出命令或是请求，教唆犯罪就已经完成。但对于教唆人教唆之后突然变心，劝说被教唆者不要实施被教唆的犯罪从而制止了犯罪发生的情况，应如何处理？有观点认为这种补救不能作为抗辩事由。在People诉Burt案件中，法官明确指出：在被教唆人立刻拒绝的情况下仍要处罚教唆犯罪，现在被教唆人已经接受教唆，只是后来被阻止，对于这种情况却不处罚，这在逻辑上显然不通。因为在后一种情况下，教唆可能造成的反社会行为要比前者更进一步，教唆人从事的向他人内心灌输犯罪建议的行为是一种不可修补的行为。
与上述否定观点相反，肯定观点认为教唆人主动放弃自己的犯罪目的应该可以成为一种抗辩事由。这种观点的一个理由是，教唆人主动放弃自己的犯罪目的表明教唆人的人身危险性低，对其根本不必适用法律矫正程序。这种观点的另一种理由是，将放弃犯罪目的作为抗辩事由有利于鼓励教唆人为了避免遭受刑罚而阻止目标犯罪的发生。从目前成文法的规定上看，肯定观点显然占据着主流位置。以美国为例，已经事实上成为美国各州刑法立法范本的《模范刑法典》明确规定自动放弃并制止犯罪发生是教唆犯罪的抗辩事由。[11]受《模范刑法典》的影响，美国很多州的法典中规定成功阻止犯罪是教唆犯罪的抗辩事由。还有少数一些州的法律要求，教唆人必须知会被教唆人并且及时通知警察或是为阻止犯罪做出实质性的努力。
2．“引蛇出洞”行为成立抗辩事由
在理论上，警察或是其他人为了识别潜在的犯罪分子而故意鼓励一些犯罪嫌疑人实施某种犯罪行为并不稀奇。这种行为在卖淫、赌博或是出售毒品犯罪中经常被大量使用，否则这些犯罪行为可能根本无法被侦破。英美法系刑法理论认为，如果当事人有理由相信他人正在准备实施犯罪，出于获得犯罪人的犯罪证据而不是引诱无辜人犯罪的诚实心理，给犯罪提供犯罪机会，此种行为不构成犯罪教唆。
3．教唆人与被教唆人存在法律上的对合关系，但法律不惩罚或是旨在保护教唆人，成立抗辩事由
如甲教唆乙实施某种犯罪，乙之后根据甲的教唆实施了被教唆的犯罪。那么甲因对乙教唆而成立教唆犯罪，但这种情况也有例外。如甲教唆乙实施某种与甲有关的犯罪，从犯罪本质上讲甲的参与是此种犯罪不可或缺的条件，但是在立法的时候对于必须两方参加的犯罪只规定一方构成犯罪，我们据此可以认为立法者对于甲并不想施加刑事责任。比如，买家的存在是完成出售大麻犯罪的前提条件，是此种犯罪不可或缺的条件，但法律只规定了出售毒品罪，所以买家主动向出售人提出购买，教唆出售人出售大麻的行为并不构成犯罪。在某些情况下，立法的目的就是设定法律保护类似甲的人不受犯罪侵犯，那么此时甲就更不可以被当作乙的教唆犯罪人承担责任。比如说，强奸幼女罪的立法目的就是要保护幼女，因此对于幼女教唆成人与其发生性关系的行为，尽管成人构成强奸幼女罪，但幼女却不成立教唆犯罪。
4．教唆人不知道被教唆人不能实施被教唆的犯罪，不能成为抗辩事由
在某些情况下，被教唆人可能根本无法实施被教唆的犯罪，但教唆人并不知道，仍然对其实施教唆。英美法系现有的判决和刑法理论认为，教唆人的这种“不知”不能成为教唆罪的抗辩事由，因为被告人的可谴责性应取决于被告人当时所认为的情境。在Commonwealth诉Jacobs.案件中，被告人教唆被教唆者离开其所在的州到其他州去服兵役，但被告人并不知道被教唆人从生理上根本无法服兵役。法院认为被告人的“不知”不能作为抗辩事由。在另一个案中，被告人教唆一个便衣警察在一个儿童监护先期调查程序中作伪证，然而被告人并不知道，由于被调查人根本就没有怀孕，所以根本就不会有儿童监护先期调查这一程序。被告人据此提出抗辩，认为自己的“不知”可以成为抗辩事由，但遭到法院的拒绝，法院认为被告人的这种“不知”不能作为抗辩事由。美国《模范刑法典》5.04（1）（a）规定：“教唆人或是被教唆人????并不拥有构成某种犯罪所必需的特殊地位或者特殊身份，但是教唆人却确信他们中的某一个人拥有”，这种情况对教唆人的责任没有实质影响。美国一些州的刑法典也都有类似的规定。
5．教唆人在法律上不能直接成为某种犯罪的主体或者被教唆人对所教唆的犯罪欠缺责任能力或是具有免责事由，不成立抗辩事由
教唆犯的本质在于试图让他人犯罪，并不是教唆人自己实施犯罪。因此，教唆犯自己是否能够实施目标犯罪，与教唆犯罪的成立无关。教唆人在法律上可能不能直接成为某种犯罪的主体，但这并不妨碍教唆人成立此类犯罪的教唆犯。比如说，妇女虽然自己不能直接成为强奸罪的主体，但是这并不意味着妇女教唆男人实施强奸犯罪就不构成强奸罪的教唆犯罪。尽管现今英美的很多学者已经接受了间接正犯理论，但仍有一些判决倾向于将教唆欠缺责任能力人或是教唆具有免责事由人的教唆行为定性为教唆犯。并同时认为，教唆犯罪是一种不完整犯罪，犯罪人承担刑事责任与被教唆人是否接受教唆、是否实施教唆无关。因此，教唆者不能以被教唆者对犯罪欠缺责任能力或是具有免责事由作为自己的抗辩事由。在State诉Rossi案件中，被告人教唆一个8岁的儿童作伪证，尽管这个儿童因为年龄原因不能被定罪，但是教唆人仍然被判决教唆犯罪。再如美国《模范刑法典》5.04（1）（b）规定：被教唆人对于犯罪之实行欠缺责任能力，或对追诉、有罪认定具有免责特权，对教唆犯之责任并无影响。美国一些州的法律也同样作如此规定。
