我国应借鉴“逆权侵占”制度

前几日，看港剧《法政先锋》讲了这样的一个案例：业主在把房屋出租给3位租客以后，便消失了20几年，3位租客向法院提起“逆权侵占”之诉，如果成功，3位租客便可以代替旧业主成为新的房屋所有权人。这引起了大家广泛的讨论。什么是“逆权侵占”？我国也有这样的制度吗？

　　所谓逆权侵占（英文：adverse possession）是普通法法律概念，指房地产的非业主不经原业主同意，持续占用对方土地超过一定的法定时限后，原业主的兴讼时限即终止，该占用者可以成为该土地的合法新业主，不必付出任何代价。在香港，租户住在房子里超过12年，而这12年间，业主从未出现过，租户就可向法院起诉，要求法院判房子归自己所有。这事虽然听起来不太合乎普通人的想象，但在香港确实如此。

　　港剧《法政先锋》中的情形其实在香港有过真实的案例。2010年6月11日据香港文汇报报道，香港土瓜湾马头角道唐楼一个单位的女租客林芝，因业主“人间蒸发”了26年，期间由她承担单位的差饷及大厦维修费，日前入禀高院，申请“逆权侵占”，要求裁决她拥有单位的业权。林芝在诉状中提出根据香港《时效条例》第7节的收回土地的诉讼时效条文，她已逆权占有该单位逾法例规定的20年，乃向法庭提出为该单位的业主。（《时效条例》于1991年修订后，“逆权侵占”期限为12年，而修订前则规定“逆权侵占”时限为20年。）

　　同样的事情，如果发生在内地，那就大不一样了。前些日子，因为广州六号线拆迁，爆出了一桩关于房屋所有权的奇案。一德路一姓单的商户在当地经营一间商铺，在商铺被列入拆迁范围后，原本消失了四五十年的香港旧业主突然出现，声称拥有房屋的所有权，单家原本即将到手的百多万元拆迁补偿不翼而飞。有意思的是，四五十年不出现，连房租也没来收，在拆迁的时候却冒了出来，这户香港的旧业主还真会挑时候。因为内地并无“逆权侵占”的法律规定，而按照不动产的属地管理原则，这样的案子只能在广州打官司，根本不可能用香港的法律来审，看来单家想拿到拆迁补偿基本上没什么可能了，最多能拿到一些“搬迁补偿”。不过，这条有意思的香港法律倒是可以给我们以后的立法带来一些思考和借鉴。

　　“逆权侵占”说白了，就是时效取得制度，时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间以后，即发生一定法律后果的法律制度，民法上按构成要件与法律后果的不同，将时效分为取得时效与消灭时效。取得时效，又称时效取得，抽象而言，乃指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期间之后，遂取得该权利的制度。

　　取得时效最早见于古罗马法，到了近代，这一制度率先为法国民法典所采纳，后来为大多数大陆法系国家所承袭。但在我国却一直是立法上的一项空白。1949年中华人民共和国成立以后，我国在民事法规中，效仿《苏俄民法典》有关时效制度的规定，只采用单一的诉讼时效（消灭时效），未采纳取得时效制度。

　　我国立法上之所以拒绝规定取得时效制度，一方面是受前苏联立法的影响，认为无偿取得他人物的所有权或其他物权，是不道德的，不劳而获，与社会主义国家所倡导的“物归原主”、“拾金不昧”的道德观念相违背，不符合社会主义伦理，而且极可能导致鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财产的行为。另一方面，大部分学者认为，随着土地法的独立，不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定，使得取得时效失去了适用余地。反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。

　　但随着社会经济发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响，越来越多学者主张建立取得时效制度，尤其是从1995年以后，关于如何制定物权法或民法物权编成为我国社会一个焦点以后，物权法中的各项制度得到了更深入地研究。相应地，法学界对取得时效制度的各方面问题进行了深入地探讨，并且对于取得时效制度在市场经济条件下建立的必要性，我国学术界与实务界已经达成了共识，一致认为我国应当建立自己的取得时效制度，并把它写进了两部物权法专家建议稿与民法典草案里面。但是，我国的《物权法》中，仅规定了占有制度，却没有规定取得时效制度，这不能不说是一种遗憾。

　　一、取得时效制度对市场经济发展有着重要作用

　　作为一个沿袭了两千多年的制度，尤其到近现代，随着法律制度的逐步完善，现代各国民法都普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点：

　　1、保护交易安全，稳定社会经济秩序

　　郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法， 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。

　　另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义”。在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考量上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法时代。

　　2、节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用

　　按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低”。

　　另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会发展过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。也可能正是这一功能的具备，使其能够在漫长的人类社会始终存在而不消灭，即便在狂热地坚持维护“所有权绝对”原则的早期资产阶级法典那里也寻觅到了“藏身之处”。

　　3、有利于降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷

　　司法成本指的是国家在审判活动中投入的成本，即用于审判工作的法院的预算，而诉讼成本则是当事人参加诉讼所负担的费用。 某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成证据方面的困难，也存在伪造证据的可能。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力、物力以后，也未必能够找到具有一定价值的证据，如果法律设立了取得时效，那么只要确定占有人的占有经过一定的时间，符合取得时效制度规定的要件，法院就可以据此确定权利的归属，不需要就权利的归属问题进行进一步地调查取证，从而有利于证据的收集与判断，降低国家司法成本和节约当事人由于进行诉讼活动而支出的诉讼成本（如当事人或其诉讼代理人因收集证据支出的一系列费用），并及时解决纠纷。

　　二、取得时效构成要件分析

　　（一）对物进行占有

　　如何认定“占有”，需从以下几个方面与把握：

　　1、对物有事实上的管领力。这是指对于物可为支配，排除他人的干涉。而且对物是否有事实上的管领力，可依照社会观念，并从可以认识的空间和时间关系，结合个案加以认定。空间关系，是指人和物在场合上须有一定的结合关系，足可以认为该物为某人事实上所管领，如建筑商将建筑材料堆放在工地上。时间关系是指人与物在时间上具有相当的继续性，足可以认为该物为某人事实上所管领。如果只是暂时性的，则不成立占有。如在酒店使用酒杯餐具。而且台湾最高法院的判例也对占有的认定作了说明：占有仅占有人对于物有事实上的管领力为已足，不以其物放置于一定处所，或标示为何人所有为生效要件。若对于物无事实上管领力者，纵令放置于一定处所并标识为何人占有，亦不能认其有占有之事实。

　　2、占有是否还须以“占有意思”为要件，也是个有争议的问题。学说上有主观说，客观说与纯粹客观说三种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上之管领力与占有的意思，至于此项占有意思究竟是何种意思，有学者主张须为所有人的意思；还有主张须为支配的意思；亦有主张须为为自己的意思而占有。客观说认为占有系对于物的事实管领力，不须有特别的意思，仅须有管领的意思即可，但管领的意思是管领事实的组成部分，不是独立的构成要素。纯粹客观说认为，占有纯为客观上对于物为事实上的管领，不以占有意思为必要。立法例上，1804年的法国民法采所有人意思说。1896年的日本民法明确规定采自己意思说。德国民法采纯粹客观说，认为只要对物有事实上的管领力就取得对物的占有。台湾学者继受德国民法的思想，也主张纯粹客观说，认为不以占有意思为必要，但此种观念未被普遍接受。通说认为，占有的成立除事实上有管领力外，还须有占有的意思。其实德国民法第一草案原来规定占有的成立须以占有的意思为要件，只是后来担心把该意思误认为是占有人知道其对物有事实上的管领力，因此删除了对占有意思的规定。而且只有占有而没有占用的意思是不可想象的，因为取得某物的占有，同时也就具有了占有的意思，如窃取他人财物。对“占有的意思”还需注意两个问题：首先取得占有后，维持占有也须有占有的意思。因为占有的意思体现了对物的支配状态。而且这种占有意思不必针对个别特定之物，仅具有一般占有的意思就足够了；其次，占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然的意思，因此取得某物的占有或维持其占有不须以具有行为能力为必要，只要对物有进行支配的自然能力就足够了。这意味着无民事行为能力人或限制民事行为能力人只要事实上对物有进行支配的能力，也可成立占有，成为占有人。还应注意的是，该占有的意思具体是怎样的一种意思呢？立法上也有不同规定。《日本民法典》第162条规定所有权的取得时效，须具备“以所有的意思”的主观要件；第163条规定其他财产权的取得时效，须具备“以为自己的意思”的主观要件。史尚宽先生认为，因时效取得其他财产权，须由以该财产权人而行使的意思。对所有权的时效取得以“所有的意思”固然毫无疑问，但对其他财产权的取得时效以怎样的意思才算合适？学者之间也多有争论。“为自己的意思”失之与过宽，界定得过于含混、“以该财产权人而行使的意思”相对而言要明确规范一些，因此我们认为将取得的其他财产权的意思限定为“以该财产权人而行使的意思”是比较妥当的。

　　3、从占有的状态上讲，应是和平、公然的占有。和平占有，即占有人非以强暴、胁迫的方式取得或维持占有。取得占有虽出于强暴胁迫，但维持占有是和平的，自强暴胁迫终止时起，变为和平占有。如果取得占用虽然是以和平方式，但若后继的维持阶段变为强暴胁迫的，则变为非和平占有。公然占有，即占有人非非以隐匿隐瞒的方式进行占有。即占有人对物的占有，其他人可从占有人的行为外观上得以知晓。

　　4、占有人不需要是善意的。对于占有人是否应为善意，有两种不同的立法例。德国法主张占有人应为善意，如果占有不是出于善意，或者事后知道财产权利不属于自己，不能主张时效取得。另一种就是主张占有无需为善意。我们认为，占有人无需为善意。因为即使占有人明知该财产权利不属于自己，但只要他是和平、公然的占有该物，真正权利人为向其主张权利的话，达到法定期间，占有人仍能主张时效取得该项财产权利。虽然这样不利于保护真正权利人的利益，但这样做能充分彰显取得时效制度的功能和设立该制度的意义——促进物尽其用，惩罚怠于行使权利的行为。虽说占有人无需善意，但我们仍应对占有人的主观状态进行区分，再根据据主观状态的不同规定长短不一的取得期间，从而实现民法孜孜以求的“公平正义”的精神。首先要明确善意占有和恶意占有的区别标准。我认为应采取严格的标准，所谓“善意”应是误信其有占有的权利且毫无怀疑。“恶意”就是明知无占有的权利或对有无占有的权利有怀疑但仍然进行占有。善意占有还可以进一步区分为善意无过失的占有和善意有过失的占有。我们认为应对善意无过失的占有规定相对于善意有过失的占有和恶意占有要短的时效期间，这样才显得更加公平合理。

　　5、占有的继受取得效力。占有的继受取得是指占有发生移转和继承时，产生的占有合并的问题。占有的合并是指继承人或受让人可将自己的占有与前占有人的占有合并来主张取得时效。法律允许占有的合并是为了保护占有人。如果不允许占有合并的话，物流转一次再重新开始计算取得时效，那么该物的归属可能永远处于不确定的状态，不仅不利于占有人也不利于该物最大限度地发挥其效用。但应注意的是，前占有人的占有是有瑕疵占有的话，其继承人和受让人应继承该瑕疵。台湾地区民法第947条对占有的合并进行了规定：“占有之继承人或受让人得就自己之占有，或将自己占有与前占有人之占有合并而为主张。合并前占有人之占有而为主张者，并应承继其瑕疵。”

　　（二）继续占有达一定期限

　　这是时效取得制度和即时取得，无主物先占的不同之处。即时取得与无主物先占都不以达一定期限为必要。

　　（三）占有的是他人的物

　　取得时效是在他人之物上取得权利，因此对自己的物不成立取得时效。即使是把属于自己的物误认为是他人的物而进行占有的，亦不适用取得时效制度。

　　从对取得时效制度构成要件的分析中可以看出，对占有进行认定和区分是该制度的核心内容。从某种意义上来说，占有达到一定标准就实现了取得时效制度的功能和追求的价值目标。

　　三、取得时效与所有权

　　取得时效制度要适用于实践，许多具体问题必须得到妥善解决。其中主要是取得时效的适用范围问题，即具体哪些权利得因时效而取得，亦即取得时效的客体问题。具体到本文而言，我们重点讨论下所有权与取得时效的问题。

　　回到开篇所讲的案例，我们现在着重分析下取得时效在不动产所有权领域的适用。在不动产领域取得时效的适用主要有以下几种类型：第一种，未登记不动产所有权的取得时效，指的是占有人以自主的意思和平、公然、连续地占有他人非经登记的不动产满一定期限，可以直接取得该不动产的所有权或请求登记为该不动产的所有权人。众所周知，不动产登记是一个庞大的工程，其制度建设需要长期艰辛的努力，我国至今尚未建立完备的不动产登记体系，从土改到文革，因不动产登记而遗留的历史遗留问题颇多， 目前，在广大农村尚有大量未登记的不动产，尤其是私有房屋。即使是在城市或乡镇，不动产登记制度亦不可能无一遗留地将所有不动产登记造册，因而，根据取得时效制度确认未登记的不动产的权利归属，实现事实与法律的统一，不失为一种低成本、高效率的权利界定方式。

　　而且，由于我国采实质主义登记制度，在占有他人未登记不动产达到法定构成要件以后，占有人并不当然取得所有权，只是享有申请登记为所有人的权利。只有在占有人行使该申请权利，向不动产登记机关提出申请并经登记之后，占有人才能实际取得所有权，真正成为法律上的所有权人。

　　第二种，不动产所有权的登记取得时效，指的是在不动产登记簿上中登记为所有人的占有人，善意占有该不动产经过一定期间，且该登记未被撤消时，将取得该不动产的所有权。主要适用不动产发生登记错误的情形。其目的是为了消除不动产登记中产生的登记物权与事实物权之间的差异，使两种权利归于统一，以稳定经济秩序。德国民法典第900条，法国民法典第663条都有此规定。我国两部物权法专家建议稿均有此规定，值得赞同。

　　然而，值得探讨的是，他人已登记不动产是否可以适用取得时效？存在两种立法体例：其一为否定主义，德国、瑞士、奥地利、我国台湾地区民法典规定不动产所有权依时效取得仅限于未登记不动产，其二是肯定主义，以日本民法为典型，意大利和澳门民法在不以未登记为要件的同时，按一定的标准区分不同的占有期间，我国两部物权法专家建议稿都持否定主义的态度，而民法典草案则未予以明确，学者们的观点也莫衷一是。笔者赞同肯定主义的观点，主要理由有：

　　1、取得时效的主要功能是用“事实胜于权利”来界定财产归属，从而稳定经济秩序；而不动产登记制度仅能解释是为了保护信赖登记的第三人，并不影响真正权利人之归属。并且时效制度并不违反保护第三人的原则，把取得时效制度与不动产登记制度看成是“水火不相容”的两者是不妥当的。

　　2、在社会生活中，客观上存在着事实与权利不一致的情况，需要对已登记的不动产适用取得时效。在已登记的不动产中，事实与权利不一致主要有以下三种：第一种，登记簿所记载的为权利人，而占有人为非权利人；第二种，登记簿所记载的无权利人，占有人为真实权利人；第三种，登记簿所记载为无权利人，占有人亦为无权利人，且两人非为同一人。对第一种情况，已登记的权利人因某种原因（如失踪、出国）或根本漠视而长期不行使其权利，躺在权利上“睡大觉”，此时，若不允许勤勉的占有人通过时效取得该不动产的权利，则极可能导致社会资源的浪费，与社会公共利益相违背。鉴于此，瑞士民法典第662条就规定：在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人已经死亡或宣告失踪，现占有人同样取得所有权。对第二种情况，登记机关由于某种原因登记错误，从而使真实权利人利益遭受到威胁。若此时不允许真实权利人通过时效取得该不动产的权利，而一味强调登记的公信力，则会极大损害真实权利人的利益，与法律的保护权利人的宗旨不符。最后一种情形，在不考虑所有权人的情况下，由于登记所记载的无权利人无法占有该不动产，无法满足不动产登记取得时效占有人必须对不动产进行占有的要件，所以无法取得该不动产的所有权。而无权的占有人则可以通过一定期间和平、公然、自主占有该不动产后请求登记为该不动产的所有权人。

　　3、从所有权本质来看，所有权的诞生是对稀缺的确认，但所有权归属的意义不单纯为归属本身。这一归属本质上是促进利用，即因利用而归属。在现代社会，高度发达的市场经济和社会化大生产促进人类对资源的要求飞速增长，资源特别是不动产资源日益稀缺的约束条件下，通过资源的合理配置实现其最大化的利用已成为社会经济生活的客观需求。按照科斯定理，在交易成本为零的情况下，无论法律对权利如何配置，都可以通过市场交易达到资源利用的最优状态，然而零交易成本的假设在现实生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律对权利的不同界定会带来不同的效率。

　　可见，在存在交易成本的前提下，不动产所有权应当分配对权利最为珍惜，并能充分发挥不动产效用的主体，因而，笔者认为承认多年来公然、和平、持续占有他人已登记不动产，善尽物之积极作用的社会义务的不动产占有人因时效取得所有权的制度设计符合所有权的本质，也能体现从重归属到重利用的现代物权理念。

　　结语

　　时效制度之本旨在于维持公共秩序，但同时亦需考虑个体利益。返还原物请求权适用诉讼时效，导致诉讼时效完成而取得时效未完成所产生的所有权与具体权能脱节现象是时效制度从维护秩序出发的同时，在一定程度上兼顾所有权人的利益，因此，这种现象是立法选择的结果。取得时效完成而诉讼时效未届满产生的冲突的解决，表面上是将诉讼时效届满作为取得时效发生取得权利之效力的要件，实质也是平衡社会秩序与个人利益的结果。可见，时效制度之冲突并非制度本身固有之冲突，对此冲突的协调是利益较量与价值选择的问题。

　　我国现在所采取的仅有诉讼时效的体制并不科学，在很大程度上源于前苏联对资本主义法学的摈弃和错误理解，在当时那种错误的“左”倾思想的指导下，很多东西都是值得重新思考的。单以该制度在我国的实际情况来看就是不尽如人意的，至少没有取得时效的存在而导致的权利真空仍一时无法得以弥补。

　　取得时效制度作为一项传统的民法制度，也是现代民法的一项重要制度，在现实生活中发挥着其他法律不可替代的作用。从维护社会关系这一角度来看，取得时效具有确定财产归属、定分止争的功能；从权利的行使规则的角度来看，设立取得时效制度具有敦促所有权人及时行使权利，促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率等方面的法律意义；从民事实务上来看，设立取得时效制度有利于证据的收集和判断，提高办案效率、及时解决纠纷。为了进一步完善我国民事法律制度，更好的与国际法律接轨，我国有必要将取得时效写进法律。